Los jóvenes 90’s modificaron la regulación del sector gasífero, separando vertical (producción – transporte – distribución) y horizontalmente (geográficamente) las actividades que por entonces nucleaban 2 empresas públicas (YPF en producción y Gas del Estado en transporte y distribución). Ocho fueron las distribuidoras que nacieron de esa primer separación. A cada una se le otorgó una licencia bajo el marco de la Ley 24.076 y de los decretos reglamentarios y complementarios que aprobaron los modelos de Licencias y los Reglamentos de Servicios. El cambio incluyó, además, la privatización de las actividades mencionadas mediante la adjudicación de los paquetes accionarios de las empresas licenciatarias a privados. Hasta aquí una historia archiconocida. Lo que sigue pretende analizar cómo actúa la Corte cuando se le exige cambiar la toga por el clásico jean de tiro bajo para oficiar de gasista. En concreto, ¿Cómo resuelve la Corte un conflicto regulatorio (y monetario) que le exige «integrar» o «interpretar» una disposición regulatoria cuya utilización será numerosa y frecuente? ¿Sentencia para el futuro? ¿Se preocupa por el incentivo que genera cuando determina el significado final de una regla tarifaria? ¿Deja huellas del debate regulatorio en la sentencia?
A la Distribuidora de Gas Pampeana se le otorgó Licencia por Decreto 2456 del 22 de diciembre del año 1992. Ese Decreto adjudicaba además las acciones al oferente preadjudicatario (Cammuzzi et al) y aprobaba el primer cuadro tarifario de la licenciataria. Al poco tiempo se produce un conflicto. Ante la avanzada de fiscos municipales (General Pico y otros) para cobrarle al recién llegado tasas por la ocupación de los espacios públicos con el tendido de redes (que no venía cobrándole a la empresa estatal), la distro pampeana solicitó su traslado a la tarifa de los usuarios del municipio. Lo hizo basado en el siguiente juego normativo:
- Art. 41 – Ley 24076 – “En el curso de la habilitación las tarifas se ajustarán de acuerdo a una metodología…. La metodología reflejará cualquier cambio en los impuestos sobre la tarifa.”
- Art. 5.9 – Licencia – “Impuestos: Todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales, provinciales y municipales que graven los Activos Esenciales, los Otros Bienes, todo otro activo y/o la actividad de la Licenciataria estarán a cargo de la Licenciataria, la que los deberá abonar puntualmente, sin perjuicio de lo dispuesto por la última frase del primer parágrafo del artículo 41 de la Ley [ya apuntado]”
- Art. 9.6.2 – Licencia – Tarifas- “Ajuste por cambios en los Impuestos: Las variaciones de costos que se originen en cambios de las normas tributarias (excepto en el impuesto a las ganancias o el impuesto que lo reemplace o sustituya) serán trasladadas a las tarifas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley y su reglamentación….” (Algo similar dispone el Art 13 sobre Régimen Impositivo.)
- Art. 6.1. – Licencia – “Ocupación del Dominio Público: La licenciataria tendrá derecho a la ocupación y uso [primer derecho] gratuitos [segundo derecho] de todas las calles, avenidas, plazas, puentes, caminos y demás lugares del dominio público, incluso su subsuelo y espacio aéreo, que fueren necesarios para la colocación de las instalaciones destinadas a la prestación del servicio licenciado (…). Ello no obstante, si por sentencia judicial firme se admitiera la validez de normas provinciales o municipales que impongan a la licenciataria un cargo por dicha ocupación o uso [plan B ante desconocimiento del segundo derecho] la Licenciataria podrá trasladarlo, en su exacta incidencia, a las tarifas de los Usuarios residentes en la jurisdicción que impuso dicho cargo…”
La distro pampeana no tuvo eco ni en el ENARGAS ni en el Ministerio que por entonces hacía la alzada. Tampoco en la Sala II del contencioso ni en la Corte, que cerró el marcador allá en 1997 con el contundente 4 a cero (Fallos 320:1915). Ese cuarto gol se constituyó, tempranamente, en un leading case; y no por la calidad del fallo sino por la naturaleza (regulatoria) del caso. Un caso destinado a repetirse. La Corte, al marcar el cuarto picó bien habilitada. Efectivamente, “…el procedimiento especial para ajustar el valor de la tarifa allí establecido [en base a los que provienen de nuevos impuestos o aumento de alícuotas] opera exclusivamente para el futuro…” (Considerando 8). Consecuentemente, desestimó el planteo de Pampeana alegándole su propia torpeza. Como el reclamo era por tasas existentes, asociadas a instalaciones existentes, para la Corte «…se trata de un costo que se entiende debió ser oportunamente evaluado y, por ende, incluido en el cuadro tarifario.» (Considerando 7°).
Si bien la disyuntiva regulatoria completa otorgaba tres variantes: (a) no corresponde aplicar la tasa (gratuidad), (b) la presión tributaria recae finalmente en el usuario (traslado tarifario), o (c) la presión tributaria recae en la compañía prestadora; la Corte -después de ese pique inicial y haber eludido al arquero- lo esperó para que retome su posición y se le plantó con sólo dos jugadas posibles: corresponde aplicar la tasa y modificar la tarifa, o corresponde aplicar la tasa y que la asuma la Licenciataria (no modificar la tarifa). Resolvió finalmente que no correspondía la gratuidad (y por ende el traslado) respecto de las instalaciones existentes. Lo hizo en base a una interpretación ecléctica del 6.1. Para la Corte, como ese artículo aludía a los bienes necesarios para la colocación de las instalaciones, pues entonces debía excluir a los bienes que ya estaban colocados. Así, concluía la Corte, «…el precepto en examen determina la gratuidad del uso u ocupación de los espacios públicos por parte de las licenciatarias para las instalaciones futuras y no para las ya colocadas, las cuales están, por ende, excluidas de dicho beneficio fiscal.»
A mi juicio, la Corte le pegó mordida. Que la posibilidad de readecuación tarifaria por impactos tributarios sobrevinientes juegue para el futuro, no implica que la cláusula 6.1., al regular el derecho a la ocupación y uso del espacio público (a la postre un derecho muy necesario para una eficaz y aceitada ampliación de las redes) tenga por objeto distinguir entre instalaciones futuras y existentes. Máxime cuando dicha diferencia se instala para argumentar que la gratuidad sólo aplica a las nuevas instalaciones. La 6.1. regula dos derechos, la ocupación y el uso, por un lado, y su gratuidad o la posibilidad de traspaso a tarifa, por el otro. La terminología de la 6.1. alude claramente a instalaciones futuras porque el objeto principal de la cláusula era otorgar el primer derecho, tendiente a garantizar facilidades para la expansión de redes. Y con esos mismos fines se añadía la gratuidad. Mi impresión es que se pretendía que no existiera tasa alguna en cabeza de la licenciataria o, de existir, que ella fuera absorbida por los locales, es decir, quienes tenían el poder político para «botarlos» (a los representantes del fisco), llegado el caso. En efecto, las tasas existentes se debían prever en la tarifa (y por ende estarían ya traspasadas al usuario) y las que se impusieran en el futuro se traspasarían.
La Corte volvió a quedar mano a mano en el siguiente partido, entre Gas Natural Ban y el Municipio de Campana. Allí la Corte se acordó de las críticas domingueras y estudió las 3 alternativas. Declaraba allí que el 6.1 se refería tanto al dominio público nacional como al provincial y municipal y que la nación tenía facultades para regular el uso y ocupación del dominio público en todas las jurisdicciones. No obstante, en lo medular, revisaba su criterio y ahora desconocía la validez de esas facultades nacionales cuando se inmiscuía en temas tributarios locales y encima lo hacía por decreto, en violación del principio de legalidad tributario. Con ello atacaba a la pretensión de gratuidad, respecto de las nuevas y viejas instalaciones. Diferenciación que dejaba subsistente para el Plan B, esto es, el traspaso a tarifa.
El fallo de la semana pasada, en el cual Litoral Gas litiga contra el municipio de San Nicolás de los Arroyos, se inserta en esa familia de casos. Litoral pone en duda dos argumentos de los anteriores: 1) Niega que al fijarse las tarifas se hubiera contemplado como costo las tasas por ocupación que, si bien podían estar incorporadas a los códigos fiscales municipales o provinciales, no se cobraban (San Nicolás no cobró tasas entre 1980 y la privatización) y 2) Niega que el 6.1 distinga entre instalaciones existentes y nuevas, a los efectos de la gratuidad o pass-through de las tasas. Lo justifica con otro principio regulatorio, esto es, las normas que condenan las discriminaciones entre usuarios de redes nuevas y de redes viejas.
La Procuradora Monti pone a disposición un buen dictamen que vuelve a exigir de la Corte una revisión de los fallos ya emitidos. Monti mantiene el contrapunto respecto de la inexistencia de potestades nacionales para regular lo atinente al dominio público provincial o municipal, no considera que el 6.1 distinga, a los fines tributarios, entre tasas aplicables a instalaciones existentes y post-privatización; y reafirma esto último aceptando el argumento de Litoral sobre la discriminación que derivaría de dicha distinción. La Corte no compra la propuesta y nos deja, a cambio, un fallo curioso. Y es curioso, porque, declarándose en off-side, siguió no obstante la jugada. El pase lo puso la Sala II, que había usado el precedente de la distro pampeana (no el de Gas Natural Ban) y admitido la vieja tesis cortesana de que la gratuidad era legítima pero limitada a las obras posteriores a la privatización. La Corte sólo entiende por el recurso instado por Litoral Gas y, en tal virtud, hace una confirmación de la sentencia pero con salvedades. Es decir, rechaza el recurso de la empresa y confirma el criterio de la sala II, que es el suyo de Pampeana, pero aclara que le hubiera gustado haber podido tener jurisdicción para declarar ilegítima la previsión de gratuidad del 6.1. de la Licencia y el traslado a tarifa de las tasas sobre instalaciones nuevas que no se hubieran previamente demostrado y litigado sin éxito. Es decir, le hubiera gustado volver a Gas Natural Ban.
En fin, oficiando de gasista amigo, la Corte hace nuevamente una exégesis normativa sin explicitar las implicancias en el diseño regulatorio y ratifica a los usuarios que la gratuidad es letra muerta, y que el traslado a tarifa de tasas municipales no será fácil y que se limitará eventualmente a las instalaciones posteriores al año 92. Todo contra un telón de fondo que asume que el marco regulatorio sigue vigente y que las reglas tarifarias son respetadas. Con la última revisión quinquenal que data del año 1997, toda pretensión de darle sentido «regulatorio» a precedentes de la Corte pareciera ser al divino botón.
