El 9 de marzo pasado, la Corte le dijo al Grupo Clarín y Multicanal, y a los tribunales contenciosos que intervinieron, que no deben solicitar ni acordar tutelas innecesarias. La sentencia presenta al Grupo Clarín y Multicanal como niños reaccionando con exagerado temor ante una inofensiva mosca. El molesto insecto, personificado por el presidente (De Stefano) de un poco-googleable partido político (Movimiento Popular para la Reconquista -«MPR»), amenazaba posar sus no-higiénicas patas en el postre con el cual se concluiría la operación de toma de control del paquete accionario de Cablevisión. La Corte le dice a las compañías, con todas las letras, que no se debe armar alboroto por un bicho que no tiene aguijón. En términos legales le dijo que la objeción notarial del partido político a la operación y la manifestación de que estaba dispuesto a instar las acciones legales a las que se considera con derecho no tienen la entidad de lesionar derecho alguno de las interesadas. La rareza de lo que se presenta como un pavo accionar sumado al minimalismo cortesano y al ruido mediático nos obligan a escarbar un poco más. Es que si no, no se entendería por qué hay quienes (vgr. el Argentino; Telam; etc.) han presentado la sentencia como un sonoro respaldo a las resoluciones con las cuales en el final del año 2009, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) y el COMFER han escupido un asado que ya estaba a punto.
Sacudiendo las orejeras.
Tomado en soledad, el fallo de la Corte funciona como un par de orejeras. Nos direcciona la vista y nos muestra sólo una pequeña parte de la película. Aca intentaré ampliar el marco, aunque más no sea para poner la sentencia en contexto. La acción declarativa que instaron Multicanal y el Grupo Clarín, y que la Corte rechaza, data del año 2005. La presentaron como consecuencia de las actitudes del MPR y procuraban que la justicia declarase que tienen derecho a comprar bajo los parámetros legales, que los actos realizados son legítimos en tanto no afecten la competencia, que las oposiciones de terceros basadas en la ley de defensa de la competencia deben canalizarse en instancia administrativa y ante la Comisión que vela por ella, que ésta y no otra es la autoridad de aplicación de dicho régimen y que su jurisdicción alcanza a todo el territorio nacional, siendo sus actos erga omnes y oponibles a terceros, quienes no podrían impedir su ejercicio. Dicha acción se interpuso con una medida cautelar cuyo objeto habría sido para que nadie frene los trámites administrativos que estaban inciados y finalizarían, oportunamente, con la fusión. La medida cautelar le fue otorgada el 30-12-05 por el juzgado contencioso N° 2 y confirmada por la Cámara, Sala III, el 26-5-06.
Con la cautelar firme, el 4 de octubre de 2006 Clarín y Multicanal notificaron ante la CNDC que se disponían a concluir la operación de toma de control del paquete accionario de Cablevisión. Ello disparó también la intervención al COMFER. La notificación venía en un agradable envoltorio: Clarín y Multicanal se comprometieron de manera irrevocable a realizar una serie de obligaciones destinadas a garantizar la competencia durante dos años, ofreciendo señales televisivas a competidores, ubicándolos en la grilla de señales y, además, a realizar diferentes inversiones en el sector.
Dicho compromiso fue aceptado el 7 de diciembre de 2007, un año después de presentado, por la Resolución 257 de la Secretaría de Comercio Interior (Moreno), quién además autorizó la operación pretendida por los presentantes. La aprobación del Secretario, por lo demás, estaba precedida, aunque sea por unas horas, del correspondiente dictamen favorable de los vocales de la CNDC N° 637, que contaba además con las preocupaciones advertidas por el presidente de la CNDC. En concreto, al finalizar el año 2007, Clarín y Multicanal tenían así un acto administrativo sumamente favorable. Desde ya, estaba subordinado al cumplimiento del compromiso.
En los tribunales, aquella acción declarativa seguía tramitando y sus cautelares creciendo. Es que el 13 de diciembre de 2006, primera instancia le habría indicado a la CNDC que también se abstuviera de dictar cautelares «per se» o a petición de terceros. Esa cautelar habría sido ratificada por la Cámara, Sala III, el 16 de abril del 2007. El Estado instó la apelación que derivó en el fallo que estamos comentando, todo antes de la resolución favorable del Secretario que vimos en el párrafo anterior.
En el entretanto, y con la fusión administrativamente aprobada, las partes proponentes y el Estado Nacional se abocaron, respectivamente, a ejecutar el compromiso y auditarlo. A tales fines el Estado dictó la Resolución CNDC N° 36/08, regulando el modo en que las empresas debían cumplir con cargas informativas. Si bien los informes fueron presentados, durante este periplo administrativo las relaciones se tensaron en lo atinente a las facultades para auditar el efectivo cumplimiento del compromiso. Las compañías habrían atacado así, judicialmente, resoluciones de la CNDC que disponían auditorias (v.gr. Nrs 103/08 y 106/09), solicitando incluso medidas cautelares que, esta vez, fueron denegadas por la Sala III en lo Contencioso Administrativo Federal (sentencia del 23-10-09).
A la denegatoria cautelar se le sumaron resoluciones negativas en el frente administrativo por parte de la CNDC y el COMFER. La CNDC decretó el incumplimiento del compromiso pro-competencia asumido por las compañías mediante la Resolución CNDC 1011 del año 2009, afectando la validez de la aprobación que había sido dada a su fusión, mientras que el COMFER incrustó una segunda daga a través de la Resolución 577/09. Esta última condenó la fusión blandiendo el régimen de radiodifusión, basándose para ello en la imposibilidad de mantener licencias superpuestas y en no realizar concretas y serias desinversiones en las licencias que debía abandonar.
Con todo ese ruido regulatorio, la Corte decide sobre los fines de la acción declarativa iniciada en el año 2005, y por las dos primeras cautelares otorgadas. Sostiene que mediante la acción los actores no imputaron a la CNDC actividad concreta alguna alguna que les pudiera generar incertidumbre sobre el derecho que ellos tenían a someter la fusión a aprobación, cosa que hicieron en octubre de 2006 y que la objeción del MPR era un mera chumbada de pequinés. Completa señalando que la acción declarativa, ni sus cautelares, pueden ser utilizadas para limitar (sustituir) el ejercicio de funciones administrativas legalmente otorgadas, ni para obtener una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros.
¿Es correcto, pues, ampliar sus efectos a las acciones que las compañias habrían instado contra las Resoluciones de la CNDC y el COMFER que afectaron la fusión aprobada condicionalmente en el año 2007? ¿Estos actos de rechazo habrán sido objetados en el marco de la acción declarativa rechazada? ¿ Estarán incluidos en la sentencia, incluso más escueta, que se dictó en la misma fecha? (Página 12 efectivamente informa que allí se debatiría un rechazo contra la 577/09 del Comfer). Con tan pocos datos proporcionados no podemos condenar las especulaciones que al respecto puedan realizarse. Lo único que podemos señalar es que los fundamentos que utilizó la Corte para decidir la controversia en comentario, en especial la falta de actividad alguna por parte de la CNDC, denota que no se habría tratado lo atinente a las resoluciones que dictó para declarar incumplido el compromiso y, por ende, finiquitada la fusión.
