La pregunta a la que la Corte se enfrentó, el 22 de febrero pasado en Banco Hipotecario s/ acuerdo preventivo extrajudicial, era si el Banco Hipotecario S.A., como entidad sujeta a una regulación específica –Ley 21526– puede presentar un acuerdo preventivo extrajudicial en los términos de la Ley 24522 -arts. 69 a 76- de Concursos y Quiebras. Como veremos en seguida, llegar a una respuesta concluyente implicaba reeditar el clásico «ley general -concursos y quiebras- vs. ley especial -entidades financieras-«, pero de un modo que integrara también la cuestión sobre las prohibiciones implícitas. En efecto, esta última norma dice en su artìculo 50 que » Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra». Nada dice sobre el Acuerdo Preventivo Extrajudicial que caratula la causa. ¿Es parte del género concurso preventivo o es una cosa distinta? Ante la duda, ¿debemos estar por la permisión o por la prohibición? El punto nodal para destrabar el entuerto va a estar dado por la posición que en un otro u otro contexto asumiría el Banco Central de la República Argentina.
En diciembre de 2003, el Banco Hipotecario celebró con sus acreedores un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) para reestructurar un pasivo de alrededor de u$s1.300 millones. En esa oportunidad obtuvo la conformidad de su propuesta de pago del 100% de los acreedores bancarios y de casi el 95% de los bonistas individuales.Luego se presentó a la Justicia para obtener la homologación del acuerdo. El efecto que produce la presentación judicial es que torna obligatorio el acuerdo para todos los acreedores, incluidos los ausentes y los disidentes. Además suspende todos aquellos pedidos de quiebra que hubiesen sido formulados por terceros. Pues bien, el APE fue rechazado en 1ra instancia de la justicia comercial y por la sala D de la Cámara en el año 2006. El Banco interpuso recurso extraordinario basado a) que se halla en juego la interpretación del art. 50 de la Ley de Entidades Financieras (norma federal) y b) que la sentencia de Cámara es arbitraria. La Corte va a rechazar estos planteos y va a confirmar lo que dijeron las instancias anteriores
Llegados a este punto, cabe hacerse la pregunta: ¿cuál es el interés que encuentra la Corte Suprema en este caso? ¿Por qué se extiende en un fallo de 13 páginas? Estas preguntas pueden parecer esotéricas, pero veamos algunas alternativas a mano : descartar por 280 y confirmar de facto los pronunciamientos anteriores o, si quería pronunciarse explícitamente, remitir al bien fundado dictamen de la Procuración General. Agreguemos que el expediente estuvo más de 2 años en la Corte (el dictamen PG es de noviembre 2008), lo cual acrecienta la idea de que la Corte tenía especial interés en hacer escuchar su voz, protagónica y unánime (coincidencia de los 6 ministros firmantes menos Fayt, ausente), sobre esta cuestión. Estuvimos tentados, en la frase anterior, de decir «su voz, original y unánime», pero la realidad es que el fallo de la Corte palabras más, palabras menos, asume la misma línea que la Cámara Comercial (que a su vez remite al dictamen de la Fiscal de Cámara) y de la Procuración General.
La sentencia de Cámara se basaba en los siguientes argumentos: a) tanto el APE como el concurso preventivo son actos complejos, con un acto inicial contractual -en un caso extrajudicial, en el otro judicial- y otro jurisdiccional); b) el efecto de ambos es el de hacer oponibles a terceros no contratantes la eficacia del acuerdo celebrado entre el deudor y determinadas mayorías de acreedores; c) los dos puntos anteriores hacen que el APE sea una subespecie del concurso preventivo, prohibida por el artículo 50 de la Ley 21526 de Entidades Financieras (LEF); d) los regímenes concursales son incompatibles con los sistemas saneatorios dispuestos por la LEF; e) admitir la concursabilidad del Banco Hipotecario significaría excluir la participación del Banco Central en el proceso. Estos argumentos van a ser muy importantes porque la Corte va a volver detalladamente sobre ellos para descartar la tacha de arbitrariedad que el recurrente le quiso endilgar a la decisión del a quo. Es decir que el fallo va a volver uno por uno sobre esos razonamientos, para confirmarlos y para descartar la arbitrariedad, dando una lección práctica de como deberían argumentarse esas alegaciones.
Pero no nos olvidemos que la Corte es el máximo intérprete de la Constitución Nacional y del ordenamiento federal y así busca trascender el detalle de la discusión técnica y darnos una perspectiva más amplia (y en esto reside, no sé si su originalidad pero sì su mayor aporte). Para ello, nos recuerda que las leyes no deben interpretarse sólo por su texto sino que hay que darles su pleno sentido constitucional, a través de la armonización de la intención del legislador y la totalidad de sus preceptos. O sea, el principal argumento para descartar el APE como instrumento a disposición de las entidades financieras no es la operación dogmática que lo asimila al concurso preventivo, sino que la LEF crea un sistema que tiene como fin «atender a las particularidades propias de una actividad en la que se halla comprometida la confianza pública en el sistema financiero, y cuya regulación de neto corte público, requiere soluciones diferentes de la que brinda el derecho común para otra clase de sociedades comerciales» (cons. 6to). Los caminos de la discrecionalidad privada se separan de la regulación pública, ya que la ley crea un sistema paralelo:
«Lo propio de todos estos remedios (se refiere a los previstos en la LEF, NdelR) consiste en que no quedan librados al arbitrio de las entidades, sino que es el Banco Central de la República Argentina el que decide sobre su procedencia, ejerce un activo control de su cumplimiento, y en el supuesto de fracasar los intentos de saneamiento antes aludidos, aquel organismo se encuentra facultado para disponer el cese de las actividades de aquéllas mediante la revocación de la autorización para funcionar …» (cons. 7mo)
Aquí es donde se separa el Mar Rojo de las argumentaciones, porque si bien luego la Corte vuelve a transitar el camino de la proximidad de APE y concurso preventivo, el verdadero bastón de Moisés es la determinación del régimen de la LEF como un àmbito de regulación pública, con un protagonista destacado: el Banco Central. Y lo que en el fondo decide la controversia es que, a través del APE, el Banco Hipotecario podría haber sorteado su intervención (alguna intervención tuvo, igualmente). En el APE, el comando lo tienen las partes privadas y el juez. En un esquema de regulación pública, lo tiene el Banco Central. Ese es el rol que la Corte parece querer destacar en este caso. La sentencia es clara, como creo que lo son las motivaciones que tuvo el tribunal para dictarla, aún cuando deje picando la pelota de qué pasaría si el Banco Central aceptara el APE (en este caso, claramente, lo rechazó). ¿Podría resignar el BCRA su rol en el sistema y delegárselo al juez que debería aprobarlo? Creo que no, pero esa pregunta quedó abierta.