Se acaba la feria judicial y comienza el trabajo en serio. Pero antes de empezar a transitar la maldición originaria, compartamos algunos de los opúsculos en cuya lectura utilizamos este tiempo de descanso y recreación, de cuyas bondades se nos habla en este post. El primero es de un académico prolífico, Pablo Luis Manili, quien en la segunda mitad del año pasado publicó en Jurisprudencia Argentina estas «Reflexiones sobre la CSJ de la Nación Argentina«. El segundo es del Presidente de la Corte, Ricardo Luis Lorenzetti y es un paper del Instituto Universitario Europeo, con sede en Florencia, Italia. Su título: «Global Governance: Dialogue between Courts«. Ambos responden a la categoría de lectura veraniega: cortos, ágiles, sin excesivo aparato crítico y con invitación a profundizaciones futuras. Como solemos hacer, usaremos estos textos de un modo creativo, intentando descubrir temas que pueden pasar desapercibidos lecturas (¿playeras?) apuradas.
Manili y la historia de la Corte Suprema
Hace cuatro años, Pablo L. Manili publicó un libro sobre la Evolución de la Jurisprudencia de la CSJN (1963-2007). Este artículo abreva en ese estudio profundo y rico, lo hace rápidamente digerible y permite incorporar al diálogo a la Corte designada por Kirchner. Efectivamente, al momento de escribir la obra referida, la designación era reciente y la «nueva» Corte tenía poca andadura. Ahora, casi 4 años después, hay masa crítica para una evaluación. Manili no habla directamente de nuestra Corte actual, pero tampoco hace un quiebre respecto de la historia general de la Corte Suprema. O sea, la Corte «renovada» engarza en el modus operandi del tribunal y a ella son aplicables las reflexiones que Manili formula.
¿Cómo interpretar esta operación intelectual? Dos lecturas son posibles: la más benévola es la que esbozamos recién, o sea, la Corte simplemente no se distingue de las anteriores y el análisis del artículo sería así una actualización y síntesis de los argumentos que el autor hace en ese libro. La segunda es pensar que Manili no sólo ataca la estrategia de legitimación de que estamos ante una «nueva» Corte, un tribunal destinado a cambiar la historia y escribirla de nuevo, sino que, además, algunos de los puntos que elige tratar implican un juicio especialmente negativo sobre la conformación actual. Intentaremos esta segunda, no porque afirmemos que es la que hace el autor sino porque nos parece la más rica para el diálogo y debate (además, así somos los posmodernos: creemos más en las relecturas y apropiaciones que en las lecturas asépticas).
El artículo toca los siguientes puntos: a) conformación de la Corte Suprema y elección de sus miembros; b) independencia; c) stare decisis; d) pragmatismo; e) uso de muletillas; f) las «luces» o puntos altos en la historia del Tribunal; g) la conducta de sus miembros; y h) el rol institucional de la Corte Suprema. Respecto de la integración del Tribunal destaca la falta de constitucionalistas en su seno y enuncia varios grandes que para él deberían haber estado y no estuvieron (v.gr: González Calderón, Bidart Campos, etc.). A pesar de que su caracterización puede ser un poco estrecha (nos gustaría más la de «publicistas», por ejemplo, como Petracchi y Fayt), es claro que las 4 designaciones de Kirchner entran en su crítica (Lorenzetti y Highton, Derecho privado; Zaffaroni y Argibay, Derecho penal). Respecto de la independencia, critica los cambios masivos de miembros y señala la existencia de un principio «in dubio pro gobierno». La afirmación es general, pero no hay ninguna salvaguarda respecto de la Corte actual. Destaca luego la falta de una doctrina del precedente («un Tribunal que no respeta sus propios precedentes no se respeta a sí mismo»), que se entiende en conjunción con el pragmatismo que denuncia y que se reviste con el uso de muletillas varias que esconden más que lo que muestran.
Estos señalamientos apuntan a la necesidad de una institucionalización del actuar de la Corte, cuestión que excede largamente a su actual conformación pero que esta última no parece haberse decidido a encarar con la seriedad requerida. Manili, por ejemplo, cita como negativos por su pragmatismo los casos Galli y Massa, de la actual Corte, mientras que no encuentra ejemplos que crea merecedores de la categoría de «luces». A esa institucionalización conspira la conducta de sus miembros, que «no deberían ni siquiera asistir a ciertos sitios, ni formar parte de asociaciones (u organizaciones no gubernamentales), ni publicar trabajos en ciertas revistas comprometidas ideológicamente, ni ejercer actividades académicas con una intensidad tal que resulte incompatible con la dedicación que exige la delicada función judicial. No deberían tampoco expresarse públicamente ni opinar sobre política o sobre cuestiones pendientes de decisión judicial, sea ante sus estrados o ante instancias inferiores». Si bien Manili no lo dice expresamente, su mensaje puede ser leido como una crítica contra el protagonismo público de algunos de los miembros actuales.
Resultaría excesivo sostener que este artículo de Manili representa un intento de crítica de la actual Corte Suprema. Su estilo y estructura impiden absolutizar sus afirmaciones, que adquieren más bien el tono de «notas» o «comentarios» para el desarrollo y la sistematización posterior. Pero el intento general es a nuestro modo de ver fructífero y consiste -estemos de acuerdo o no con sus opiniones puntuales- en comenzar a ver a nuestra Corte actual en una línea de continuidad más que de fractura. Es una operación valiente y valiosa, sobre todo si consideramos que el fundamento de la legitimidad actual del Tribunal ha surgido de una estrategia de «corte radical» y de «reconstrucción» con pocos (si alguno) hilos narrativos hacia el pasado. Sin embargo, como venimos notando en este blog, el peso de las estructuras se hace sentir y, muchas veces, las reformas se estancan. Esta pareciera ser la cara de la Corte Suprema que Manili elige mirar en este breve artículo (o al menos, la que nosotros elegimos leer en él).
Lorenzetti y el pluralismo constitucional
El paper de Lorenzetti asume una posición institucional: el Presidente de la CSJN no habla tanto a título personal sino como portavoz de acciones a nivel organizacional y jurisprudencial del Tribunal tendientes al diálogo entre jurisdicciones En el primer aspecto, Lorenzetti describe, con algún nivel de detalle, lo que llama «diplomacia judicial». Bajo ese nombre engloba las acciones de la Corte Suprema para establecer relaciones con otros tribunales de su entorno: el Foro Permanente de las Cortes Supremas del Mercosur, la Cumbre Judicial Iberoamericana y la Conferencia de las Cortes Supremas de las Américas. En último lugar, Lorenzetti cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, describiendo simplemente la incorporación de la Convención en nuestro texto constitucional y los fallos de la Corte en los que ha reconocido la necesidad de seguir sus dictados (Giroldi y Lavado). Todo dicho muy sintéticamente y sin problematizar la cuestión, dando pie al análisis del caso concreto al que dedica la segunda parte del mini-paper: la jurisprudencia en causas de lesa humanidad.
Para no contar de nuevo una historia que todos sabemos, digamos que Lorenzetti introduce la categoría del «pluralismo constitucional» para hacer el relato del devenir de la Corte Suprema de Arancibia Clavel a Riveros (pasando por Simón y Mazzeo). ¿Cómo entiende el autor ese pluralismo, tan caro al sofisticado pensamiento constitucional contemporáneo? Cita a Poiares Maduro, su anfitrión en el Global Governance Program en el Instituto Universitario Europeo, para referir que estamos ante un «fenómeno de pluralidad de fuentes constitucionales, que crean un contexto de conflictos potenciales entre diferentes órdenes constitucionales que deben ser resueltos de un modo no jerárquico». Lorenzetti relata luego el devenir jurisprudencial al que antes hicimos mención y considera que estamos casos que responden a esa categoría por la multiplicidad de normas que pueden aplicarse al mismo. Relata entonces como la Corte Suprema argentina tomó la decisión de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos y aplicó su doctrina sobre las leyes de amnistía en el caso Simón. Concluye que:
«Esta es una buena imagen de lo que el «pluralismo constitucional» verdaderamente significa: la Corte debe resolver un caso basándose en diversas fuentes legales nacionales e internacionales, que a menudo están en un orden no-jerárquico. Antes, la racionalidad del sistema legal era un «a priori» definido por el Congreso. Actualmente, es un «a posteriori», definido por un juez, caso por caso.»
Todo muy bien, salvo por una razón: el pluralismo constitucional es pluralismo de órdenes normativos pero ello necesariamente implica un pluralismo de actores que dictan normas, las interpretan y las aplican. Ello supone, como muy bien desarrollan Sabel y Gerstenberg, un complejísimo entramado de relaciones entre jurisdicciones. Porque la clave del pluralismo constitucional no está tanto en el punto de que hay muchas normas e instancias, sino en la erosión de la noción de jerarquía. Es la difuminación de este concepto (o al menos su complejización) el que hace necesario el diálogo y el entendimiento entre los distintos tribunales, como muestran los dimes y diretes entre las Cortes Europeas (la de Justicia y la de Derechos Humanos) y las Cortes nacionales (donde el Tribunal Constitucional Alemán suele llevar la voz cantante). Al simplificar la noción y hacerla funcional al relato de las causas de lesa humanidad, Lorenzetti desproblematiza un asunto de absoluta actualidad y que se halla en el centro del debate sobre el Control de Convencionalidad que ejerce la Corte Interamericana. En efecto, el pluralismo constitucional lleva ínsito una discusión sobre los modos de coordinar los diversos ordenes. El Control de Convencionalidad, al menos como lo ha entendido la CIADH, implica un modo jerárquico. La historia europea parece demostrar la necesidad de un modo más dialogado y respetuoso de los contextos y particularidades nacionales.
Por otra parte, y con esto terminamos, el pluralismo constitucional pone en manos de los jueces mucho más poder que el que antes tenían. Esto lo reconoce implícitamente Lorenzetti al afirmar que es el juez el que dota de sentido al sistema, sentido que antes venía prefijado en la norma a aplicar. Pues bien, Poiares Maduro ha dedicado páginas muy lúcidas a la cuestión del papel que los jueces deben tener en un contexto de pluralismo constitucional (Ruling the World?, cap. 12), preocupándose por el modo de objetivar el razonamiento y la argumentación judicial para que sean controlables. El diálogo constitucional es necesario pero no sencillo, porque los actores institucionales no suelen querer resignar poder. Y la interpretación jurídica es un poder importante, con una dinámica compleja que el relato de Lorenzetti tiende a simplificar en demasía. El paper toma un concepto jurídico que explicaría y legitimaría el accionar de la Corte Suprema argentina en la resolución de las causas de lesa humanidad. Para esa operación, se necesita un producto terminado, como el que presenta Lorenzetti. Sin embargo, a poco de profunidizar en la cuestión nos damos cuenta que la noción de pluralismo invita más a abrir discusiones y campos de análisis que a cerrarlos.
