A veces puedo decir al cliente: “ganamos en la Casación, anularon la sentencia”. Pero su alegría se transforma en espanto cuando le explico lo que el “logro” significa. Sí, es que para los abogados, la victoria se nos aparece a veces verdaderamente pírrica y amarga; tanto como para dudar si ubicar el resultado en la vitrina de los éxitos o en la de los rotundos fracasos. En efecto, la consecuencia del “éxito” es la (ominosa) amenaza de tener que volver a enfrentar un juicio oral años después (¡la de reeditarlo entero!), luego de que la Casación reenvíe el caso para nuevo juzgamiento al tribunal oral, con todo lo que ello supone para el cliente, para el abogado, para los testigos y para el sistema de justicia en general. El Estado fracasó en dar una respuesta después de procesar el caso por años, y no fue por culpa del imputado. Acaso la zozobra no sería tanta si el proceso todo durara seis meses o un año en total, y no cinco, diez o quince. Pero la fuerte sensación de rechazo no radica solo, ni fundamentalmente, en los tiempos de respuesta sino en la injusticia que supone la situación y que, creo, responde a más o menos a esta imagen:
El feroz ejecutante se tomó un buen tiempo, apuntó con toda su fuerza y sus muchos recursos contra el enjuto rival desde el punto del penal y, con todo el arco a su disposición … la tiró a la tribuna. El frustrado jugador demanda, severo y prepotente, otra oportunidad. El referí, que no vio falta más que en él mismo (más bien defecto, torpeza, impericia), le dijo que no en inglés: «sorry, just one shot». Como no quedaba más tiempo (la gente ya comentaba sobre el extendido alargue), el referí terminó el partido. El árbitro del partido que comento es la Corte, el beneficiado por la decisión, un señor Sandoval (muchos lo serán en el futuro) y el frustrado ejecutante el sistema de justicia.
David Andrés Sandoval fue juzgado en Río Negro, junto con otras personas, por tremendo delito; nada menos que el de homicidio agravado por ensañamiento con tres víctimas. Terminó absuelto por duda, ya que un informe pericial de gendarmería afirmaba su presencia en el lugar a partir de sus huellas digitales y otro, de la Policía Federal, que esas mismas huellas no resultaban idóneas para establecer identidad.
El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro anuló la sentencia y mandó realizar un nuevo juicio, oportunidad en la que el Tribunal oral ordenó hacer una nueva pericia y terminó condenando a Sandoval a prisión perpetua.
Rechazada la Casación por el Superior Tribunal de la Provincia, Sandoval recurrió en queja ante la Corte argumentando, en lo que me interesa más, que el segundo juicio realizado en su contra vulneró la garantía constitucional que veda la múltiple persecución penal (ne bis in idem, art. 18 CN, 8.4. de la CADH y 14.7. del PIDCyP).
En reñida votación (4 a 3) la Corte hizo lugar a la queja y revocó la sentencia. La mayoría, conformada por los votos de los Jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi y Zaffaroni (según su voto y por razones distintas, interesantísimas pero que no analizaré aquí) remite sin más a las disidencias de los Jueces Petracchi y Bossert en Alvarado (Fallos 321:1173) y a la del primero en Olmos (Fallos 329:1447, consid. 17).
Venía diciendo Petracchi en Olmos (caso de condena por estafa e inhabilitación especial a dos abogados que fue casada por la Corte por violación al principio de la reformatio in pejus) : “si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos” (consid. 16) y remata en el 17: “que por lo tanto, al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia”.
En “Alvarado” (acusado por fraude previsional, absuelto en juicio oral, el Fiscal pretendía llevarlo a otro juicio a partir de la nulidad de la sentencia que procuraba) dijeron Bossert y Petracchi: “un reenvío dispuesto en tales términos supone la reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus partes (declaración de imputado, producción de la prueba, acusación y defensa)…(pero)… el recurrente no ha dirigido queja alguna contra la validez de los actos procesales que integraron el debate… sólo impugnó la sentencia (cons. 6º y 7). Se preguntan entonces ¿es posible que se someta al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes?. Con cita de “Mattei” dicen que No (el principio de progresividad y el de preclusión lo impiden). Si lo que se invalida es una sentencia, no es posible reanudar actos que fueron adecuadamente cumplidos (consid. 9). Y luego de examinar la garantía del non bis in idem en su aspecto procesal (double jeopardy) concluyen que “ante una sentencia absolutoria, por virtud de la cláusula del non bis in idem, no hay lugar para que el Estado provoque un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado” (consid. 12).
Todo esto me parace muy bien, por lo que leo, y por lo que diré en seguida.
Algo más sobre el ne bis in idem.
El principio del non (o ne) bis in idem (prohibición de someter a una persona a un nuevo proceso por un mismo hecho, con el sufrimiento que ello comporta), se enuncia como ne bis in idem o como bis de eadem re ne sit actio: no haya dos veces acción acerca del mismo objeto (Maier, Julio DPP, I, p. 595). Esta garantía históricamente reconocida, está enunciada en el artículo 1º del CPPN “nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”, encuentra sustento en la Constitución Nacional (art. 18, principios de legalidad y culpabilidad –proporcionalidad) y, luego de la reforma, aparece “reforzada” como garantía fundamental (art. 75 inciso 22 de la CN) a partir del art. 8.4. de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Se distinguen en doctrina un ne bis in idem material: (prohibición de doble condena) -fundamentado en los principios de legalidad y culpabilidad- y un ne bis in idem procesal (prohibición de doble juzgamiento) cuyo fundamento está más bien relacionado con la seguridad jurídica y la garantía de la tutela judicial efectiva y que es el aspecto del principio que aquí nos interesa.
¿De qué hablamos? Se trata de la llamada “double jeorpardy” (doble riesgo, doble exposición) cuya mejor expresión, recuerda Silva, se encuentra en la Quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos: “nor shall any person be subject for the same offence to be put twice in jeopardy of life or limb” (nadie puede ser sometido o expuesto dos veces por un mismo delito a un juicio que pueda ocasionarle la pérdida de la vida o de un miembro), en donde la referencia original a las penas de mutilación debe hoy leerse referida a las penas privativas de la libertad.
La prohibición es antiquísima y ya se encontraba en el Corpus iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, nº 9) con una fórmula parecida: “el que por un crimen público fue objeto ya de una acusación, no puede ser acusado del mismo crimen”. (Silva, Tiempos de Derecho Penal, IB de F, 87).
La idea central es que el Estado no pueda repetir la intentona de obtener la condena de un individuo, obligándole a vivir en un estado de inseguridad y ansiedad y a afrontar, por segunda vez, la posibilidad de ser condenado. Así, la double jeopardy, protege a los ciudadanos no ya de una doble condena, sino de los riesgos del mismo procedimiento (y de la posible condena al final). Así, no es el riesgo a ser condenado dos veces sino el riesgo a una doble persecución lo que vuelve la garantía operativa.
En ese sentido la Corte ha repetido: “el art. 1 del CPPN señala que nadie podrá ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. No es una garantía contra la doble condena sino contra la doble persecución, contra el doble riesgo procesal” (CSJN “Plaza”, Fallos 308:84). “La garantía no solo veda la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho sino también la exposición a riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho” (del Procurador General en “Ganra de Naumow”, Fallos 299:221). “No se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho sino que basta para incurrir en la violación de la garantía que se la someta al riesgo –por un nuevo proceso- de que pueda ser condenada” (“Videla”, CSJN, Fallos 309:306 y 307). “Esta regla constitucional no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también la exposición al riesgo que ello ocurra (Fallos 314:377; 319:43; 320:374; 321:1173) (CSJN 15.5.07 “Kang, Yong Soo s/recurso de hecho).
Ello sin importar el grado de avance que tuvo el primer procedimiento. En efecto, no es necesario que en el primer proceso se haya avanzado hasta la etapa de condena para que una segunda persecución penal sea inválida. Si se trata, como en el caso, del mismo hecho “no importa si en el primer procedimiento se agotó la investigación posible de ese hecho” (CSJN in re “Videla”, consid. 9 del primer voto).
Maier lo explica así: «La ley argentina pretende proteger a cualquier imputado, concebido como aquel indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partícipe en él, ante cualquier autoridad de la persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, del riesgo de una nueva persecución penal simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida” (Maier, DPP, I, p 601) No es justo, ni constitucionalmente válido, colocarlo de nuevo ante un nuevo juicio y ante un nuevo riesgo de condena, con toda la carga que ello implica.
Y, por lo demás, parece una lucha desigual. Es que el Estado, con todos los recursos a su alcance, no tiene “varios disparos” para hacer “hasta ver si da en el blanco”. Así, se ha dicho con razón, “como principio general, considero apropiado que se entienda que el Estado, a través de sus distintos órganos (fiscales, jueces) tiene una sola oportunidad de llevar a un imputado a juicio por un hecho determinado”….“Seria notoriamente atentatorio contra la vigencia de la garantía en examen que se le permitiera al Estado, a través de sus múltiples recursos, juzgar una y otra vez el mismo hecho al amparo de sucesivas calificaciones para ver con cual de ellas tiene mas suerte” (Carrió, Garantías… 2da. ed., p. 603). Y también, “no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable” (del voto del juez Maqueda en Videla, considerando 12). En idéntico sentido Maier: “La idea fundamental es que no debe permitirse que un Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo de un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad” (Maier, op. cit. p 602 con cita de la Corte Suprema de EEUU Quirin, 1942 Us vil. 317 p. 43; fallos CSN t. 298 p. 736 y dictamen del Procurador general 745.).
Con arreglo a esta idea no se permite en derecho anglosajón la posibilidad de recurso contra un veredicto que es favorable al imputado, pues se entiende que significa un intento repetido para condenar a un individuo (Maier, cit. 602).
Así, amigos, just one shot, si lo que se anula es la sentencia absolutoria, pues ello no puede devenir en condena sino más bien (sólo) en fracaso de quien fracasó (el Estado, a través de su órgano de justicia al fundar la sentencia). Me parece que la solución, por los argumentos en que se sostiene, debería ser la misma para el caso de que la sentencia anulada sea condenatoria. Pero todavía no lo sabemos, ya que la Corte, hasta donde alcanzo, no se pronunció sobre dicho supuesto.
