Otro round ambiental, de los difíciles. En una esquina, electricidad subsidiada para muchos en un contexto de escasez; en la otra, potenciales riesgos a la salud para algunos. Éstos últimos, Vecinos de Dock Sud, demandan a la Central Eléctrica Dock Sud (846.5 MW) y a Edesur, por daños que dicen haber sufrido por la electropolución derivada de una línea de alta tensión construida para evacuar la energía adicional que la Central se disponía incorporar al sistema eléctrico. La Corte nos cuenta que además exigieron que la línea sea desafectada del sistema eléctrico y desmantelada, y que lo hicieron no sólo como pretensión de fondo, sino como medida cautelar. La primera instancia rechaza la cautelar solicitada y la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil de la Plata, en mayo de 2006 , ratifica el rechazo de una medida tendiente a afectar el suministro eléctrico (“el principio precautorio no puede prevalecer, en virtud del daño real que se provocaría con la interrupción del esencial servicio eléctrico a los usuarios ajenos a este proceso”). Les otorga, no obstante, una distinta, de su propia autoría, buscando activamente una solución precautoria a la angustia de los que viven en peligro. Primereando al activismo judicial desplegado por la Corte en el caso Mendoza, la Sala II le ordenó a las empresas demandadas que en el plazo de 120 días realizaran gestiones con los actores tendientes a prevenir los posibles daños y que acordaran lo necesario para preservar los derechos de los actores. Le añadió a esto último un listado de onerosas e inclinadas sugerencias para que contemplaran (v.gr. que la Central reubique a los demandados en casas adecuadas a cuenta de una futura pero eventual indemnización) y les ordenó que las demandadas obligadas por la cautelar informasen los resultados al tribunal.
Cuatro miembros de la Corte (Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay) consideraron que la cautelar sancionada no era una medida definitiva ni equiparable a tal. Los tres restantes (Lorenzetti, Highton & Fayt) consideraron lo contrario, machacando con la novel doctrina que dice que la invocación del principio precautorio o de prevención torna a las cautelares en procesos urgentes, autónomos y definitivos (Mendoza 329:2316, de junio de 2006, unos meses después de dictada la cautelar que la Corte aquí revisa; Asociación Multisectorial del Sur, comentado aquí por Valentín, etc.).
Abrieron así el recurso extraordinario (cons. 5°), ratificaron las flexibilidades judiciales que se adquieren al revolear la varita mágica ambiental invocando los principios referidos (“…Los jueces tienen amplias facultades en cuanto a la protección del ambiente (…) a fin de lograr una efectiva y rápida satisfacción en materia de prevención…” – Cons. 6 y 7°), pero establecieron que hay otras palabritas que pueden revertir el hechizo: por ejemplo, la falta de “…respeto a los principios del debido proceso y de la defensa en juicio.” (Cons. 8). Los tres ministros disidentes, luego de los tacos para la tribuna ambiental, deciden no exteriorizar las complejidades de la controversia, hacen caso omiso de circunstancias que fueron consideradas por el Ministerio Publico Fiscal en su dictamen de febrero de 2008 (que había valorado una aclaratoria en donde el tribunal enfatiza que sus recomendaciones eran una mera intimación a realizar gestiones) y rechazan por ende el activismo de la Sala II, al cual tildan de arbitrario.
Entiendo que la misma complejidad que podría usarse para excusar los excesos de la Sala, podría servir para matizar las críticas a la disidencia. (Las cuestiones dificiles no admiten criticas fáciles). Dicho eso, lo que sí me resulta criticable es que el fallo en minoría, que abre el REX, no expone en su real dimensión dicha complejidad. En otros términos, si se busca una eficiencia paretiana para tratar de aportar la beneficiosa energía sin perjudicar la salud de nadie en el proceso, y se admite teóricamente que la posibilidad de trasladar los costos de dichas acciones al precio de la energía no implica una afectación ilegítima de las condiciones, (ya que nadie debiera, teóricamente, alegar un derecho adquirido a que no se le cobre un precio de mercado con los costos internalizados) pues la pujante cautelar ideada por la Sala II, indirectamente confirmada por la mayoría, podía haber sido mejorable, modificada, y no descartada de plano tal cual lo sugería la minoría.
Pensando en esto último, el escéptico se pregunta cómo compaginar un fraseo pro-ambiental; invitando al activismo judicial, que luego propone un rechazo puro y simple. ¿Confianza en que no hay daño con la electropolución?, ¿Confianza en los estándares vigentes tomados en cuenta por la regulación?, ¿Confianza en que con los monitoreos y estudios hechos por las demandadas hasta el año 2009 alcanza? Imposible intuirlo por la sentencia.
Permitáseme entonces terminar con una reflexión entre otras múltiples que podrían plantearse: tratándose de un servicio sumamente regulado e intervenido por el Estado, ¿cómo influyen sus intervenciones en la perpetuación de un conflicto que podría llegar a solucionarse si el costo eventual de una relocalización en mutuo beneficio de miles de consumidores y moradores expuestos a los riesgos de la electropolución es asumido entre los jugadores del mercado eléctrico? ¿No había lugar en la cautelar para las autoridades regulatorias? A las dos yo contesto con una afirmativa. Mi impresión es que un mercado, regulado pero no intervenido, podría otorgar mejores incentivos para solucionar estas cuestiones de manera más sencilla.
