En la última quincena la Corte destacó dos fallos de responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita o “falta de servicio” en los términos del 1112 del Código Civil: Morrow de Albanesi (17-8-10) y Bea (31-8-10). Dos tristes historias. Albanesi, esposo y padre de familia, era conducido al aeropuerto por personal de la embajada argentina en Paraguay con exceso de velocidad cuando una vaca en la ruta alteró los planes para siempre. Fallecieron el conductor y Albanesi. La historia de Bea es la de un pequeño niño de 10 años que murió ahogado en un lago artificial del complejo turístico que el Estado Nacional tiene en Chapadmalal. En ambos casos el Estado fue condenado por una “falta de servicio”. Enfocándonos únicamente en los elementos que la determinaron, esto es la prestación irregular de un servicio a cargo del Estado, veremos que la Corte ha individualizado la excesiva velocidad en un caso y la falta de información sobre los riesgos del lago en el segundo. Sin que lo que aquí se diga implique desconocer el sufrimiento ni los derechos de los actores, les propongo un muy breve repaso de la doctrina judicial sobre “falta de servicio”; un breve muestreo del estándar cortesano cuando la falta de servicio proviene del Poder Judicial y una invitación a reflexionar sobre la conveniencia de exigir a un Estado extendido e ineficiente estándares mínimos que reflejan un hiper-paternalismo y nula asunción de responsabilidad por parte de la victima y/o sus cuidadores.
I. Los Casos.
Pese a que Lorenzetti ha elegido una prosa levemente diferente para desarrollar los requisitos que exige la responsabilidad extracontractual por falta de servicio, todos sostienen que: “los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, [son], que (a) éste haya incurrido en una falta de servicio (artículo 1112 del Código Civil), (b) la actora haya sufrido un daño actual y cierto, (c) exista una relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue («Parisi de Frezzini, Francisca c/Laboratorios Huillen y otros», Fallos: 332:2328-Dictamen)” o («Ramos, Graciela Petrona c/ Córdoba, Provincia de» Fallos: 328:2546). Asimismo, en lo que respecta al factor de atribución, la Corte sostiene que, tal como lo dijo en «Mosca» (Fallos: 330:563) y «Zacarías» (Fallos: 321:1124), que “la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación.” O lo que es lo mismo, “…quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 307:821; 312:1656; 315:1892, 1902; 316: 2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).”
Como señaláramos, en el accidente de Albanesi, las tintas se cargaron sobre el funcionario estatal que “…no conducía el vehículo en condiciones adecuadas, ya que éste circulaba a una velocidad excesiva.” (140-150 Km/h). No se menciona la segura irregularidad por exceder la velocidad permitida, sino que se evaluó la nula capacidad de respuesta ante imprevistos.
En el segundo caso, la responsabilidad cae, no sobre los tutores y/o cuidadores del menor (o de los menores, ya que se trataba de un viaje de fin de curso) sino sobre el Estado Nacional que “…no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar. En efecto, en el lugar no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso”. Advertencia que para la Corte debió existir en tanto “…la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, (…) no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, (…) no se hallaba cercado (…) los carteles fueron colocados horas después del accidente (…) y la experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios acuáticos especialmente en verano y de vacaciones.” Este segundo caso, donde se evalua una omisión, da lugar, creo yo, a mayores discrepancias. Por lo menos no me convence que la colocación de un cartel de advertencia o la disposición de un guía, asistente o cuidador en el lugar, hubiera evitado el enorme daño causado. Ni que su falta determinase que debiera asumirse que el lago no presentaba riesgo alguno de ahogarse.
II. ¿Doble estándar?
Tengo la percepción de que la Corte no tiene el elevadísimo estándar mínimo de actuación que le exige al poder Administrador. Ello en tanto es común escucharle decir que hay un estándar de errores tolerables y otro, definido en Estrada (Fallos: 247:713) y recordado en Córdoba (Fallos: 330:4797), donde aparecen los errores intolerables para una racional administración de justicia. Así ha señalado en Córdoba que “…el estándar definido por este Tribunal para dar lugar a un supuesto de inequívoco carácter excepcional como es la arbitrariedad, (…) debe demostrar que la equivocación del pronunciamiento impugnado es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional administración de justicia.” La misma sensación nos queda del repaso de los posts en los que se ha tratado la responsabilidad del estado por error judicial en materia penal (aquí y aquí). Juzgándose a sí misma, la Corte parecería dispuesta a disculparse la falta de un cartel indicativo de peligros inherentes a la cosa y asequibles por cualquiera.
III. Reflexión final
En Estados Unidos, paraíso litigioso por excelencia, son comunes las voces que exigen cierto sentido común. Con humor autocrítico, hay organizaciones que realizan concursos sobre los “disclaimers” más absurdos o simplemente reflexionan sobre ellos. El objetivo es que la gente tome en cuenta el altísimo grado de frívola litigiosidad que ostenta su sociedad y los males que ello acarrea. El disclaimer es sólo una punta del iceberg: los juicios por daños producidos por una hamaca pueden llevar a la desaparición de hamacas, y los accidentes acuáticos a la prohibiciones de la actividad. Todo dependerá del riesgo que quiera correr el 
dueño de la hamaca o del complejo que ofrece juegos acuaticos. Una sociedad que tiene una baja tolerancia de sus desgracias y accidentes se convierte en una sociedad litigiosa, y ello puede derivar en una mayor toma de conciencia y elevados estándares de prudencia, lo que es bueno, pero también en indebidas restricciones. Aqui la Corte ha responsabilizado a un extendido e ineficiente Estado por accidentes que un cartel (no se lee o no se obedece), una cerca (se salta o se pasa por el costado) o un bañero (relojeando el biquini rojo de la trigueña de ocasión) no necesariamente evitan, especialmente tratándose de niños de vacaciones. ¿Empezaremos a ver carteles que digan «cuadra peligrosa, camine a su riesgo»; «escuela mediocre, estudie por su cuenta», «si quiere un mejor plan de salud, páguelo aparte»? 
Entiendo que no. Bea no desecha la vigencia del principio por el cual: “…el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger.” (CSJN Mosca y otros) Ni tampoco desecha aquel otro que señala «…que si bien el Estado tiene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, dicha obligación cede cuando las personas se exponen voluntariamente a situaciones de riesgo que ponen en peligro.» (CSJN Ramos) y que concluye que «la obligación del servicio de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar.» (Ibid)
En definitiva, si bien la Corte entiende correctamente que la mayoria de los accidentes son evitables, me parece que la condena recae especialmente porque el Estado ejerce una actividad lucrativa con el Hotel. ¿Estaria discutiendo el fallo si el accidente hubiera ocurrido en un lujoso hotel privado? Si la respuesta fuera negativa, ¿esta la Corte señalándole al Estado que cuando expande sus roles y proporciona servicios que un privado puede hacer, le aplicará los mismos estándares de exigencia?
