Como todos sabemos, luego de un debate social relativamente breve y bastante encarnizado, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26618, que establece el matrimonio entre personas del mismo sexo. Casi un año antes se había radicado ante la Corte Suprema la causa Rachid c/Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas, por la cual la accionante solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de la decisión del Registro que había rehusado fijar fecha para el matrimonio de las peticionantes basado en la coincidencia de sexo de ambas, y de los arts. 172, 188 y concordantes del Código Civil. Con fecha 24 de agosto de 2010, el Tribunal, dada la sanción de la ley, declaró abstracta la cuestión planteada. Asunto terminado, se dirán Uds. Sí pero no, porque el 5 de agosto del año pasado el Procurador General había producido un largo dictamen en la causa y tanto lo que dice ese escrito como lo que no dice la Corte merecen, a nuestro entender, algunas reflexiones. O sea, los tiros de nuestra reflexión van por el lado del silencio de la Corte, no tanto luego de la sanción de la ley (lo cual es lógico) sino en el tiempo que pasó entre la radicación de la causa y el debate público sobre el tema.
La cuestión excede el estrecho ámbito de este caso y se refiere a la estrategia de inserción de la Corte Suprema en el entramado democrático. Este tema puede ser pensado de dos modos: 1) la Corte, al abstenerse de actuar y esperar que los poderes políticos se expidan sobre la cuestión, contribuye al diálogo democrático y a desjudicializar la política; ó 2) la Corte priva al debate político de una voz autorizada y que contribuiría a un mejor diálogo político. Algunos han calificado esta segunda opción como una tendencia de la Corte a huir del conflicto. La cuestión es relevante desde el punto de vista teórico porque la primera postura pareciera implicar el carácter final de la interpretación cortesana, que cerraría así la posibilidad de diálogo democrático. En otras palabras, la Corte no habla porque si lo hiciera, lo que dice -dirían los españoles- «va a misa». La segunda, por el contrario, le quita valor sagrado a su expresión y la incluye en un circuito deliberativo que acrecienta el diálogo. Su voz puede (debería) ser un insumo para la deliberación y la articulación de consensos.
El dictamen de la Procuración contribuye a esta lectura al fijar los límites de la jurisdicción en la cuestión y asumir una postura restrictiva respecto de las funciones de la Corte vis a vis el Poder Legislativo. La pregunta que se le presentaba a la Corte (y al Procurador) era la siguiente: ¿alcanzan el texto de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de DDHH para declarar inconstitucional la imposibilidad, en el derecho argentino, del matrimonio entre personas del mismo sexo? Righi hace una larga argumentación que tiende a demostrar que las experiencias, tanto del derecho comparado como del Derecho Internacional de los DDHH, distan de ser unívocas. En su opinión, hay tres elementos destacables en el largo recorrido que hace por la jurisprudencia comparada:
«El primero de ellos es que la consideración del tema muestra un arco muy amplio: la mayoría de las sentencias provenientes de cuerpos colegiados no son unánimes, como tampoco lo son las soluciones que ofrecieron las diferentes instancias intervinientes (…). El segundo dato es que, independientemente de su postura, los operadores que abordan el tópico hacen referencia obligada, ante todo, a la trascendencia institucional del matrimonio y, luego, a cuál es su fisonomía, tal como es asumida por cada comunidad. El tercer elemento -vinculado por cierto con lo anterior- es que los sistemas legales y sociológicos comparados aceptan comúnmente que el carácter intersexual singulariza a este tipo de unión humana. A partir de allí, reitero, el delicado conflicto traido a juzgamiento está lejos de una aproximación pacíficamente admitida: las divergencias que suscita aún permanecen abiertas en los más diversos niveles. Exige, por ende, una labor interdisciplinaria. Y reclama, principalmente, un debate en el seno de nuestra sociedad que, estimo, no ha transitado los caminos indispensables antes de decidir si consagrará o no una reestructuración de enorme magnitud social y jurídica» (ap. VII, pags. 39/40)
En otras palabras, las aguas no están claras para que la Corte se pronuncie sobre la institución en sí, pero sí lo están para que lo haga respecto de la inconstitucionalidad aducida. Y allí es donde el dictamen es restrictivo, al no advertir «certera ofensa constitucional en la reglamentación del derecho cuya titularidad se arrogan las peticionarias». Aquí es interesante el análisis que Righi hace de los argumentos de Rachid y como balancea las peticiones basadas en el derecho a la intimidad del art. 19CN y a la igualdad del art. 16 CN con las legítimas facultades de reglamentación del Poder Legislativo, basadas en la trascendencia social del acto y su relación con otros valores del ordenamiento (v.gr: la protección de la familia). No es nuestra intención aquí reeditar el debate que provocó la sanción de la Ley sino más bien ilustrar los alcances de la postura del Procurador y de la Corte. El primero le da la derecha al Congreso en la reglamentación del derecho al matrimonio, pero lo hace desde una postura en la cual «despeja» algunas cuestiones previas y contribuye al debate público fijando la relevancia o no de determinados argumentos jurídicos. El resultado es el mismo que el del silencio de la Corte -deferencia al Legislador- pero aquí todas las cuestiones quedan abiertas y el debate se empobrece.
De acuerdo con esta estrategia, la Corte Suprema preserva su capacidad de decidir, ya que al no haberse pronunciado, puede hacerlo en el futuro. Se ha guardado la carta en la manga. ¿Le servirá? Creemos que no y, sobre todo, creemos que no le servirá mucho al sistema político en general. Ante el devenir muchas veces frenético que adopta nuestra política legislativa, una intervención oportuna puede ser fundamental y la abstención no es siempre la mejor solución. Por otra parte, la idea de oportunidad implica también la posibilidad de gradualidad: el proceder de la Corte no tiene que ser una clausura del debate sino que debería ser una lectura del mismo a la luz de la Constitución Nacional, contribuyendo así a su desarrollo. Aquí es donde juega la prudencia, que al decir del viejo Aristóteles, es la virtud por antonomasia del hombre de Estado, al enseñar a encontrar el justo medio entre los extremos. En este caso, entre el activismo excesivo y la abstención.
