El fallo Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana v Provincia de Buenos Aires (CSJN 3/8/10) puede ser leído desde la perspectiva de la vieja leyenda hindú de los ciegos y el elefante. Cuentan que érase una vez un pueblecito perdido en el desierto, donde todos sus vecinos eran ciegos. Un gran rey pasó por la comarca, montando un elefante. Los ciegos se enteraron, y habiendo oído hablar mucho de esos animales, una comitiva se acercó al monarca. «Rey», dijeron, «te suplicamos que nos concedas permiso para palpar el elefante». Uno palpó la trompa, otro la pierna, éste la espalda, aquél las orejas, e incluso hubo uno que, por licencia especial del rey, montó sobre el animal y se paseó. Los doce ciegos volvieron entusiasmados a su pueblo. Los otros los rodearon, preguntándoles, muertos de intriga, qué tipo de bestia era un elefante. El primero dijo: «Es como una manguera, que se alza con fuerza y se enrosca». Otro afirmó: «Es una columna peluda». El tercero: «Es como una pared de un castillo». El que había palpado la oreja: «Es como un tapiz muy grueso, de tejido grosero, que se mueve cuando lo tocas». Y el último exclamó: «¿Es que están locos? Es una montaña que se pasea!». Pues bien, en este caso pasa algo parecido. Para la mayoría de la Corte (siguiendo el dictamen de la Procuración), es un caso de afectación de la garantía de igualdad y de irrazonabilidad en la reglamentación (arts. 18 y 28 CN). Para la disidencia de fundamentos de Maqueda es un supuesto de delimitación de competencias del Poder de Policía entre Nación y Provincias y, finalmente, para la disidencia (Highton y Argibay) se trata de un supuesto de inadmisibilidad de la acción declarativa de certeza. Como los ciegos del cuento, quizás analizando las distintas versiones, lleguemos a hacernos una idea del elefante.
Vayamos primero a los hechos. A partir de 1980 la Provincia de Buenos Aires permitió a Cáritas de San Martín instalar un depósito para la tenencia y entrega de medicamentos gratuitos recibidos por donación o adquiridos para su venta al precio de costo, pero desde el año 2002 el Ministerio de Salud provincial la intimó a adecuarse a las disposiciones vigentes sobre farmacias y medicamentos (Leyes 10.606 y 11.405). Como las «entidades sin fines de lucro» no figuran entre las habilitadas por el art. 14 de la ley citada en primer término, se le denegó toda posibilidad de funcionamiento. Entonces, la Diócesis de San Martín promovió, ante la Corte Suprema en instancia originaria, una acción declarativa contra la Provincia de Buenos Aires para que se declare la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley reglamentaria del ejercicio de la profesión farmacéutica. Sus argumentos principales fueron los siguientes: 1) que el artículo discutido es discriminatorio e irrazonable, en cuanto autoriza a instalar farmacias a organizaciones que pueden ser consideradas en forma general como entidades de bien público que no buscan ningún lucro (obras sociales, entidades mutuales y/o gremiales) pero excluye a otras como Cáritas y la Iglesia Católica, y 2) que la normativa nacional (Ley 17565 y modificatorias) permite su habilitación y que ésta prevalece sobre la legislación provincial. La Provincia, por su parte, sostuvo que: 1) no se configura vulneración alguna al principio de igualdad, ya que si bien la actora no está incluida entre las personas autorizadas para instalar una farmacia conforme a lo previsto en el art. 14 de la ley cuestionada, no le resulta imposible encuadrarse en alguna de sus previsiones, ya sea contratando a un profesional farmacéutico para requerir la habilitación, o mediante la celebración de convenios con obras sociales, mutuales o gremiales y adaptando el local a las exigencias correspondientes al tipo de actividad que realiza; y 2) las facultades ejercidas se hallan comprendidas en su poder de policía de salubridad y que el mismo no fue conferido expresamente a la Nación (art. 75 CN) ni prohibido a las provincias (art. 126 CN), siendo por tanto de carácter concurrente.
Fayt, Petracchi y Zaffaroni (Lorenzetti, ausente sin aviso) conforman el voto mayoritario, que adhiere a los términos del dictamen de diciembre de 2005 del Subprocurador Bausset. Dice éste en su dictamen:
«… entiendo que, en primer término, hay que analizar si la ley 10.606, en cuanto sólo autoriza a ciertas entidades de bien público sin fines de lucro a ser titulares o propietarias de establecimientos farmacéuticos, vulnera los principios consagrados en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional. Ello es así, pues de admitirse tal lesión será innecesario analizar los demás planteos de las partes, en particular, el relativo a la supuesta afectación del principio de supremacía federal (art. 31 de la Ley Fundamental), toda vez que si la norma provincial resulta inconstitucional en sí misma, carecería de sentido pretender confrontarla con otra de superior jerarquía y nada habría que indagar sobre el punto.»
El punto se muestra relevante porque fija un orden de valoración argumentativo que privilegia lo sustancial sobre lo competencial. Entiende así la Procuración y con él la mayoría de la Corte que no vale la pena analizar (y no lo hace) la concurrencia o no de las facultades provinciales y nacionales, si la reglamentación en sí es irrazonable. De este modo, evita ahondar en una cuestión por demás gris en la jurisprudencia de la Corte: donde poner la línea divisoria entre Nación y Provincias. Yendo al principio de igualdad, el dictamen constata como la norma provincial le permite ser propietario de farmacias a una amplia gama de sujetos, sea que persigan un fin lucrativo, sea que no, como los hospitales públicos y las obras sociales, entidades mutualistas o gremiales, siempre y cuando se limiten a sus asociados y no desarrollen una actividad que genere réditos económicos. «Se trata, entonces, de un amplio espectro en el que tienen cabida personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro», dice el Subprocurador y si bien reconoce el derecho del Estado de realizar distinciones, sostiene que están deben estar fundamentadas y argumentadas. En este caso no lo están y eso le hace decir al dictaminante que las razones de interés superior que legitimarían esta ley «no se advierten en el caso». Todo de ello, de acuerdo al standard de razonabilidad desarrollado en el caso Hooft:
«… la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica «adecuación» a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.» (consid. 6to)
Maqueda vota por la inconstitucionalidad de la normas pero sigue el sendero inexplorado por el voto anterior: la delimitación del poder de policía provincial y nacional (aunque sobre el final, como argumento adicional, menciona también el argumento igualitario). Esta disidencia de fundamentos toma al toro por las astas, reconociendo desde sus primeros considerando que el poder de policía es un concepto complejo, con una multiplicidad de dimensiones. Por esta razón, dice, no es tan fácil estar a la clasificación clásica y tajante de que en materia de salubridad ese poder pertenece a las provincias. Más bien, estamos ante facultades concurrentes porque esa facultad provincial se halla limitada por la potestad del Congreso de dictar la normativa común en materia civil y comercial, además del principio de libertad de comercio interprovincial (art. 75, incs. 10 y 13). Y, nos dice Maqueda, cuando hay facultades concurrentes, la preeminencia es de la Nación, no de las provincias. Eso en el plano general. Yendo al caso concreto, nos dice que las cuestiones medulares que hacen a la industria y actividad farmacéutica corresponden a la Nación y lo referido a la habilitación de los establecimientos respectivos, al contralor de la matrícula y a la vigilancia de sus funciones, corresponde a las Provincias. La norma provincial, en general, sigue este criterio pero al establecer, en su artículo 14, «una especie de prohibición para el ejercicio de ciertos derechos que, como regla, son reconocidos por el ordenamiento común a las personas jurídicas en general conforme a los fines de su institución (art. 33 inc. 3 y 35 del Código Civil) ha abordado un tópico que es del resorte exclusivo del Congreso de la Nación» (cons. 9).
Hasta este momento, tres jueces siguen al Procurador que analiza una línea de argumentación (la sustancial) con prescindencia de la cuestión competencial; otro juez, que coincide en la solución de fondo, nos muestra el camino oculto en el voto mayoritario. Pero como siempre hay alguien que escupe el asado, ahí tenemos la disidencia. Argibay y Highton de Nolasco se detienen en un punto al que la mayoría no le dedica más de dos líneas, la procedencia de esta causa como acción declarativa de inconstitucionalidad. ¿Qué es lo que les preocupa a estas juezas? Que la acción declarativa no se transforme en una petición con carácter simplemente consultivo o que suponga una indagación meramente especulativa. En otras palabras, este tipo de acciones no puede ser una carta de triunfo que se le otorga al peticionamente para que se la guarde, como la tarjeta de Habeas Corpus de El Estanciero (o Monopoly, para los capitalistas globales). Con afán didáctico, la disidencia nos cuenta la evolución de la acción y como la jurisprudencia de la Corte da un vuelco, en 1988, al aceptar acciones dirigidas a obtener una declaración sobre la constitucionalidad de una norma. Pero, aclara, eso siempre debe ser en el marco de una causa (precedente Constantino Lorenzo) y cuando la acción busca «precaver los efectos de un acto en ciernes» (Provincia de Santiago del Estero c/Nación Argentina). Eso no sucede en este caso, para Argibay y Highton, porque la actividad de Caritas no puede ser considerada la de una farmacia y por lo tanto los actos denegatorios de la Provincia no pueden ser considerados «actos en ciernes» respecto del alegado interés de Caritas por instalarla. Este voto plantea un interesante diálogo con el caso Día Argentina c/ Prov Bs As (tratado en este post), donde la mayoría (que incluía a Highton) declaraba que no se daban las condiciones de admisibilidad de la acción declarativa y la disidencia de fundamentos de Argibay creía que sí (aunque finalmente le daba la razón a la Provincia). Maqueda y Petracchi, en ese caso, también votaban por la admisibilidad. En fin, tarea para el hogar.
En síntesis, imposible palpar un elefante en un rato tan cortito. Quedan tres posiciones que, cada una individualmente, podría ser una sentencia de la Corte Suprema. Por un lado, esa es una riqueza que señala la diversidad de análisis distintos, con un nivel de profundidad destacable y un grado de argumentación encomiable. Por otro lado, queda el mismo sabor de boca que les debe haber quedado a los habitantes de la aldea. Estos changos que se nos fueron de expedición, ¿habrán ido al mismo lugar? ¿Habrán charlado por el camino? Todos tocamos partes distintas del elefante, lo importante es la conciencia de que son partes y no el todo. El fallo de la Corte denota la riqueza de perspectivas que situaciones como la analizada en este caso revisten desde el punto de vista constitucional y ellas son las que nos permiten extendernos tanto. Con perdón.