Decía la verdad el señor Perogrullo, cuando señalaba que dominio y jurisdicción no son sinónimos. Se puede tener el dominio de un bien, pero no obstante estar sujeto a poderes regulatorios de terceros. A los Estados les es más difícil aceptarlo. Podrán admitirse teóricamente auto-limitados por las reglas que unilateralmente han creado o bilateralmente acordaron, pero la tentación de comportamientos oportunistas estatales es siempre grande. En este post les propongo una lectura de dos recientes fallos sobre competencia (Chevron y PAE contra Neuquen), que se insertan en el conflicto interestadual (Nación vs Provincias) por determinar cómo y quiénes regulan en materia hidrocarburífera. Una materia conflictiva, fértil para los comportamientos oportunistas y donde esta Corte ha transitado un camino errático.
Hagamos un poco de historia para contextualizar la discusión. La constitución nacional es anterior a la valorización de los hidrocarburos y en ella los estados provinciales no se reservaron el dominio ni la jurisdicción sobre dichos recursos. Por el contrario, guardaron silencio sobre el dominio y “aceptaron” la jurisdicción nacional al poner en manos del Congreso Nacional el dictado de un Código de Minería (75.12.). El ininterrumpido crecimiento de la relevancia de los hidrocarburos dio forma a dos tendencias opuestas: un nacionalismo hidrocarburífero de tinte centralizador y una constante presión de las provincias productoras para barajar y dar de nuevo. La taba se inclinó primero para la nación, dejando, entre muchos antecedentes, la declaración que los hidrocarburos eran bienes del estado federal y estaban sujetos a la regulación federal. El giro se produjo bastante después mediante la ley de federalización de los hidrocarburos 24.145, primero, y la reforma constitucional del año 1994 (art. 124). Pactos mediante, el año 2007 trajo consigo la Ley Corta, profundizando la transferencia de derechos y potestades a las provincias, aunque sin zanjar todas las dudas por entonces existentes.
En concreto, la Ley (a) transfirió de pleno derecho los permisos y concesiones a las provincias para que éstas asuman en forma plena el ejercicio del dominio originario y la “administración” (nuevo término para no tener que decir jurisdicción) sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios; (b) mantuvo no obstante la vigencia de la 17.319 y demás normas exigiendo que los nuevos Concedentes ejerzan sus facultades con arreglo a ellas; (c) preservó el diseño de las políticas energéticas a nivel federal como una responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional y (d) marcó la cancha señalándole a las provincias qué facultades tenían como autoridad de aplicación y contraparte de los concesionarios-permisionarios. Pese al esfuerzo legislativo, aún hay una gran demanda por clarificar cómo se deben repartir las competencias entre la nación y las provincias. En el marco de pujas por regalías, cánones superficiarios, y demás cuestiones, todos están tocándole el timbre a la Corte.
Ahora bien, muchos de los nuevos integrantes de la Corte han tenido sus vaivenes en la materia: Por ejemplo, Highton, Zaffaroni, Petracchi, Lorenzetti y Argibay, entonces junto a Belluscio y Boggiano (Maqueda en disidencia) consideraron en el año 2005, fallos 328:1580 Tecpetrol s/inhibitoria – contra apremio iniciado por Neuquen, que la regalía era de naturaleza tributaria, sensible a la recaudación provincial, deriva de un derecho propio de las provincias, sobre una propiedad que le pertenece ab-initio y de acuerdo con el ordenamiento local. Consideraron en ese fallo que la competencia era local. Y lo hicieron, además, con definiciones como las siguientes:
“…asumir la competencia federal originaria significaría admitir por anticipado la excepción invocada por la demandada según la cual, en las concretas circunstancias del caso, la legislación federal invocada por la demandada tiene carácter predominante sobre la legislación provincial que sirve de base a la ejecución. (…) Las circunstancias reseñadas no evidencian que en el caso esté en juego un interés nacional de relevancia tal como para requerir la tutela inmediata del fuero federal…”
Dos años después, la Corte corrigió el rumbo en el tema regalías. Al fallar Neuquen contra Capex (año 2007), la mayoría (4 a 3) entró en razón abogando por su naturaleza contractual: una participación por hacer el arriesgado laburo de traer el hidrocarburo a la superficie. Algo ya dijimos acá.
En lo que respecta a la jurisdicción originaria, ya en el año 2006 la Corte volvió a considerarse competente en ocasión de la causa YPF contra Neuquen, Fallos 329:4829. Allí Neuquen se aprestaba a cobrarle regalias, no conforme al precio realmente facturado, sino por el precio internacional del crudo. La Corte aceptó su competencia originaria transitando el siguiente razonamiento: (i) distingue las razones que motivan la jurisdicción federal por la materia (afirmar atribuciones federales) y por la persona (neutralidad & armonía), (ii) se explaya luego sobre el 117 de la CN señalando que procede en razón de la materia en la medida que la pretensión se funde exclusivamente en preceptos constitucionales, leyes del congreso o en tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante; (iii) se olvida todo lo que dijo un año atrás al resolver la inhibitoria de Tecpetrol y (iv) resuelve que la controversia es materia federal. La Corte allí concede que esta en juego desentrañar el sentido y alcance del art. 124 de la CN y de otros preceptos federales para evaluar si la pretensión rentista provincial (cobro de regalias) es compatible con la constitución. En materia de jurisdicción federal originaria, muchos otros precedentes siguieron el paso (el ya visto de Neuquen contra Capex, el de ENAP contra Chubut , el de Total contra Misiones, y muchos otros). Los dos fallos que la Corte publicó la semana pasada PAE Inhibitoria (en Neuquen contra PAE) Dictamen del 2005, y Neuquen contra Chevron, dictamen del 2008, se insertan en esta línea. Tienen, no obstante, un atractivo especial que excede lo atinente a la competencia. Veámoslos para ver como ha seguido avanzando la Corte en materia hidrocarburífera.
Los casos se generan debido a que la provincia de Neuquén no acepta la generosidad federal ejercida con tierras ajenas. La Ley 17.319 (Onganía), dictada para regular la actividad hidrocarburífera, previó en su artículo 100 que los permisionarios de exploración y concesionarios de explotación y transporte deben indemnizar a los propietarios superficiarios por los perjuicios que se causen a los fondos afectados por las actividades de aquéllos. Lo mismo dispuso el artículo 7° de la Ley 21.778 de Contratos de Riesgo (Videla et al), para aquellas empresas contratistas. Tanto a los permisionarios, como a los concesionarios y los contratistas se les otorgaron derechos acordados por los actuales 146 (+ ss.cc) y 158 (+ ss.cc) del Código de Minería respecto de los inmuebles de propiedad fiscal o particular ubicados dentro o fuera de los límites del área afectada por sus trabajos. (cnf. artículos 66 y 67 de la Ley 17.319 y 5 de la Ley 21.778). El derecho relevante para este post es que si el terreno correspondiere a una concesión del Estado o Municipio, la cesión será gratuita. La provincia de Neuquén, opuesta a las dádivas nacionales sobre tierras provinciales, inició en el año 2004 los reclamos tendientes a que los concesionarios, por entonces del Estado Nacional, le pagasen la indemnización que la provincia entiende le corresponde en su carácter de superficiario. Lo hizo ante juzgados federales sitos en la provincia de Neuquén. La Corte se pregunta si la causa le corresponde a ella en instancia originaria.
Las 7 togas, por unanimidad (en los considerandos 1 a 4), consideraron que existía materia federal en tanto el reclamo de fondo exige evaluar si la provincia de Neuquén ha invadido un ámbito reservado a la Nación, por lo cual se halla en tela de juicio la preservación de las órbitas de competencia que la Constitución estableció entre provincias y nación (Art. 2.1. Ley 48 + Fallos 322:2624 – 1999 – Edesur c ProvBsAs). Un wording que si bien no es original, guardo cercano a mi corazón en tanto romantiza que las competencias otorgadas no son sólo derechos de las autoridades facultadas, sino obligaciones. El derecho pertenecería así, en última instancia, a los sujetos pasivos del ejercicio de dichas competencias: il popolo. La Corte, afortunadamente, no tiene mi propensión tarzanezca a irse por la ramas. Por el contrario, remata su argumento con una ansiosa profundidad: sostiene así, mostrando las cartas que se guarda para lo segundo:
“que la materia federal predominante resulta de la reserva del diseño de la política hidrocarburífera a nivel federal, por ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país.”
Hete allí, para mi, lo atractivo del fallo: para firmar su competencia le bastaba decir lo que venia diciendo desde el año 2006. No obstante, soltó un poco la pluma haciendo una oriental inclinación hacia la nación. Innecesaria y abstracta, vaya uno a saber las razones para que dicha frase haya sido incorporada. Lo cierto es que la demarcación de la frontera entre qué es parte del diseño de la política hidrocarburifera a nivel federal y qué no lo es, es de una complejidad supina: las políticas públicas sobre hidrocarburos (v.gr. autoabastecimiento, seguridad de suministro, etc.) no son sinónimo de las herramientas utilizadas para llevarlas a cabo (vgr. incentivos y demás politicas fiscales, sistemas de reparto del riesgo empresario y de la posterior y eventual renta petrolera, extensión y respeto de derechos, aperturas de mercados, etc.). Las políticas públicas hidrocarburíferas son, además, sólo una parte, aunque muy importante, de las políticas públicas energéticas y, para complicar aún más la cuestión, tampoco existe tal cosa como una política energética pura y alejada de otras consideraciones como las fiscales-financieras, la atracción de inversiones, la generación de empleo, proselitistas…etc.. La cuestión admite además otro tipo de evaluaciones. ¿La relevancia federal en el up-stream petrolero (en lo que se saca y cómo se lo saca) es la misma que en el downstream (en como se lo procesa y comercializan sus subproductos)? ¿El interés federal petrolero (maniobrable commodity mundial) es idéntico al interés federal sobre la producción de un gas natural que le cuesta moverse, que todavía no entra en la categoría de commodity mundial, que sirve a un mercado gasifero que presenta una altísima penetración (altamente expandido incluso el mercado residencial), y que tiene una marcada interrelación con el mercado eléctrico?
En fin, las preguntas tienen por objeto demostrar que en el escueto marco que la Corte debía expedirse, si era o no competencia federal originaria, era totalmente innecesario que decorara su fallo con un léxico pro-nacion. Está por verse como caerá dicha punta en los interesados.
