¿Por qué los referís muy a menudo son más severos contra el jugador que critica sus fallos que contra el que pega patadas? Seguramente a muchos verborrágicos jugadores se les va la lengua. Ahora bien, yo siempre consideré, como argumento complementario, que la mayor severidad con el que habla es porque el dicho hiere o critica directamente al referí; mientras que la patada la sufre otro (al referí no le duele). Quiero proponerles una lectura de “AFIP contra Intercorp” a la luz de este argumento complementario. Intercorp, como mero recordatorio, es el fallo reciente donde la Corte, por apretada mayoría (Lorenzetti, Fayt Maqueda y Zaffaroni), consideró inconstitucionales las previsiones legislativas que le permiten a la AFIP, per se, decretar y trabar medidas cautelares informando luego (inmediatamente) al juez asignado para entender en el principal; salvo que el caso requiera desapoderamiento físico o allanamiento de domicilio, en cuyo caso la mera información se transforma en necesaria petición. (art. 92, 96 y ctes. de la ley 11.683 – T.O. 1998, con las reformas introducidas por la ley 25.239). Aquí nos proponemos evaluar cuánto influye en el fallo el hecho de que la AFIP asume competencias jurisdiccionales. O, para seguir con la metáfora del referí, ¿cuánto ha pesado en la sentencia que la Ley declarada inconstitucional se metiera con las competencias del propio poder judicial?
Estimo que ha tenido su importancia, no para restarle validez teórica a los argumentos con los cuales se sustentó la inconstitucionalidad (violación de la división de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio, derecho de propiedad), sino porque entretengo la idea de que puede haber provocado el empujoncito en pos de ella. Explica, por lo demás, la dura queja institucional hacia los poderes legislativo y ejecutivo: la Corte dice así que la celeridad y efectividad en la percepción de tributos es un objetivo a lograr pero “…la mera conveniencia en un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno – por más loable que este sea – en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional.” (Cons. 15°). A lo que añade, haciendo a un lado la doctrina en la que la Corte no opina sobre la conveniencia o eficacia de políticas legislativas, que la celeridad y eficacia pretendida, “…en nada se vería afectada por una adecuada y plena intervención del Poder Judicial en el procedimiento, en tanto y en cuanto se asegure a los tribunales competentes los recursos y la tecnología necesaria para responder a los requerimientos del Fisco.” (Considerando 20). Si los jueces hablan por sus sentencias, aquí el mensaje a los restantes poderes ha sido sonoro: no me saques del medio, dame los recursos prometidos y juego para tu equipo. En el entretanto, y más allá de la interesante argumentación pragmática sobre los efectos de una inconstitucionalidad decretada con alcances erga omnes y sin efectos retroactivos (interesantes para tejer paralelos con la no ratificación legislativa de un DNU o un Delegado), la Corte dejó al Ejecutivo sin una espada.
Echémosle pimienta a la lectura propuesta. Al abrir el recurso, considerando 6°, la Corte lo considera un supuesto de gravedad institucional de múltiple repetición, camuflado o presentado como de interés comunitario. Sí, la Corte lo hace por vos, en consideración de tu rol de beneficiario de las prestaciones que este Estado te brinda –risa irónica no ha lugar-, las que se financian a través de tributos. El interés que podrías tener como contribuyente pasible de ser sometido a los poderes que la Corte se propone invalidar, cuyo énfasis hubiera estado más acorde con el orden del día, tan sólo se esconde implícitamente en el final del considerando, acompañando la justificación de la segura reiteración de la controversia. Nada terminante, pero da para pensar. La Corte decreta una inconstitucionalidad que en principio velaría por los contribuyentes pero al abrir el recurso lo hace preocupada por la eficacia en la percepción de rentas generales.
Lo mismo puede decirse respecto de la argumentación utilizada. La construcción del fallo mayoritario es de pleno derecho y esta apalancada en la violación teórica del sistema de división de poderes, en la violación teórica de la tutela judicial efectiva y debido proceso a favor de Intercorp, y en la violación teórica del derecho de propiedad. Y usamos «teórica» ad nauseam porque Intercorp era efectivamente deudor, discutía un embargo inmediatamente anoticiado al juez de la causa, interpuso las defensas y excepciones pertinentes (litispendencia), y contó con un juez receptivo de su debido proceso adjetivo. Ergo, “el caso” no sugiere violación alguna concreta a los derechos de tutela efectiva, debido proceso y propiedad, y el pataleo respecto a las facultades jurisdiccionales de los órganos administrativos, tamizado a la luz de la jurisprudencia de la Corte sobre la materia, no parece sincero. Dicho en otros términos, las facultades de ordenar y trabar cautelares, en los términos ya descriptos, con las limitaciones ya desarrolladas, y con la posibilidad de un amplio y oportuno control judicial suficiente, no pueden ser consideradas inconstitucionales a la luz de lo que la Corte nos viene diciendo desde siempre. Las nuevas y blancas cortinas no hacen juego con una gris y pisoteada alfombra. Una alfombra que no sólo admite funciones jurisdiccionales de la administración, revocaciones de actos administrativos bajo el art. 18 de la ley 19.549 sin previa indemnización, la aceptación del solve et repete (al fin de cuentas que mejor cautela que te obliguen a pagar para discutir) – post aqui-, y demás (malos) ejemplos que uno puede esgrimir a mano alzada.
Me da vergüenza admitir “desconfianza” ante un fallo principista y me escudo, quizás, en los propios intereses judiciales que la argumentación mayoritaria abiertamente reconoce. ¿Es infundado mi escepticismo? Les propongo que antes de contestar por la afirmativa lean primero la siguiente opinión cortesana respecto a la vulneración que la traba de un embargo (notificada inmediatamente al juez) produce al derecho de propiedad del embargado:
“…cualquiera sea su naturaleza [se refiere a las cautelares], afectan concretamente el derecho de propiedad del individuo ‘ya que si bien no importan –en principio- una ablación de su patrimonio, su función es, precisamente, limitar de manera efectiva otros atributos no menos importantes de ese derecho, cuales son los de usar y disponer de él, con función de garantía.”.
Póngase contento; una bocanada de aire fresco para los pulmones. Ahora, a poco que hacemos memoria y contrastamos esta definición con los fallos que justificaron el trueque de plazos fijos por bonos en el 89 – Peralta – o los más recientes del corralito y la pesificación, como Bustos (327:4495 – 2004), Galli (328:690 – 2005), Massa (329:5913 – 2006), etc., veremos que en el pasado reciente la Corte no ha sido tan respetuosa del derecho de propiedad como lo es en el fallo que comentamos. Cito al voleo, de Bustos, para cerrar el ejemplo y hacer el contraste:
“La actora no ha demostrado que el reintegro a $ 1,40 por dólar más el coeficiente de estabilización de referencia no alcance a cubrir el mismo poder adquisitivo del dinero depositado; y si lo que pretende son dólares, por dos veces el Estado le ha ofrecido bonos por el monto originario del depósito, que, si bien tienen plazos más largos —pero, en todo caso, bastante más cortos que los emitidos con igual fin en 1990 con el aval constitucional de la mayoría de esta Corte en el ya citado caso de Fallos: 313:1513—, al ser comercializables en bolsa permiten en un plazo más reducido convertirlos en moneda contante, con un descuento, sí, pero que después de un tiempo razonable difícilmente afecte el poder adquisitivo que tenían en su momento los dólares supuestamente depositados.”
El contraste, creo, es evidente y permite cuestionarse si la impoluta y principista protección del derecho de propiedad decretada en Intercorp no ha estado teñida por intereses «judiciales». Y ya que elegimos la pesificación para trazar el contraste, vuelvo a la tesis del referí para señalar que incluso en materia de pesificación la Corte estableció una excepción a su constitucionalidad (declarándola inaplicable) cuando se la intentó aplicar a los depósitos judiciales (EMM 330:971).
Concluyo. Como bien se ocupan de destacarlo los escépticos votos minoritarios (Argibay y Petracchi, por un lado, y Highton, por su voto), Intercorp se presenta como un fallo en donde la mayoría asume posturas extrañamente principistas e impolutas, a contramano de arraigados criterios del máximo tribunal: el Tribunal no es normalmente amigo de declaraciones de inconstitucionalidad abstractas y abarcativas, no hace sonoras críticas a decisiones de política legislativa ni a su deficiente intrumentación, y no es tan riguroso con el respeto al derecho de propiedad y otros derechos cuando se pone en jaque una importante herramienta del Poder Ejecutivo. El despecho por una competencia birlada y el reclamo por recursos esquivos parecieran que han tenido su influencia. Ojalá esté equivocado y esto implique el comienzo de un sincero giro jurisprudencial en favor de los derechos constitucionales de quienes se encuentran sujetos al poder estatal.
