Con permiso de los especialistas, nos vamos a adentrar en el análisis del caso Estevez s/robo calificado por el uso de armas, CSJN, 8/6/10 para discutir, a partir de la larguísima -50 páginas- disidencia del Ministro Eugenio Raúl Zaffaroni, la función del juez constitucional. La causa llega a la Corte cuando la defensa de Estevez se agravia del cálculo de la pena realizado por la sala IV de la Cámara de Casación Penal, que había aplicado la fórmula del antiguo art. 55 del Código Penal -luego modificado por la ley 25928– y había remitido a la parte especial del Código, calculando el máximo de la pena de acuerdo con el primer párrafo del art. 227 ter de ese cuerpo. Sin entrar en excesivos tecnicismos -¡¡¡¡auxilio, Freeland!!!!- la cuestión consistía en dilucidar la norma aplicable para el cálculo de la pena máxima en un caso de concurso real, con dos posiciones. Defensa: el 227 ter – figuras agravadas introducidas para los atentados contra el orden constitucional- tienen una especificidad tal que no pueden influir sobre la construcción de la escala penal del concurso real. Juez a quo: el texto legal -art. 55- remitía a la parte especial, el 227 ter es el máximo de la parte especial y a ello debe estarse sin más ni más.
Para la mayoría de la Corte Suprema, ésta es una cuestión de derecho común y, como tal, excluida del ámbito del recurso extraordinario. Niega entonces que exista una cuestión federal – v.gr: imposición de una pena inhumana, cruel y degradante- o que la interpretación de la Cámara sea arbitraria («no basta para descalificar la inteligencia del art. 55 propugnada por el a quo la sola invocación de posibles inconsecuencias sistemáticas …»-cons. 8vo). Pero no se queda allí la Corte, sino que fija postura respecto a su función respecto del legislador, ya que «el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto». Y agrega, haciendo un paralelismo con mucha tela para cortar:
«Pero idéntico principio se aplica también a la jurisdicción de esta Corte, a la que la Constitución Nacional, por buenas razones, le ha vedado el análisis de las cuestiones de derecho común. En el ámbito que es propio de los jueces competentes para la interpretación de tales materias, las decisiones que ellos adopten deben ser aceptadas también por los jueces de esta Corte, aún cuando de haber estado en aquel lugar hubieran preferido una solución diferente» (consid. 10)
Seis a uno, entonces, pero como nosotros dejamos que todos se expresen, vamos a ver que tiene ese uno para decir. Aparentemente bastante, ya que a lo largo de su voto Zaffaroni hace un paseo teórico que va desde la naturaleza del principio de certeza incluido en el artículo 18 de la CN y su relación con la forma-código, hasta el lugar que ocupa en el ordenamiento penal argentino la Ley 26200 de implementación del Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional). Gran parte de las cuestiones que esta disidencia trata, en sus 45 apartados, ameritaría un post particular. Nuestro camino, sin embargo, va a consistir en abstraernos de la sustancia de su argumentación y concentrarnos en el por qué la realiza.
Para ello, veamos primero la transformación del agua en vino o cómo hacer que una cuestión de derecho común se transforme en materia de análisis por la Corte Suprema. Zaffaroni reconoce que la cuantificación de la pena es una materia que tradicionalmente ha sido reservada a los tribunales de sentencia, salvo que esa individualización no resulta groseramente desproporcionada o que la prueba de las bases fácticas no sea arbitraria. Estos supuestos no se dan aquí, pero para este Ministro «se encuentra directamente en juego el principio de legalidad en materia penal en cuanto exige la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar» (consid. 4to). En concreto, no se discute aquí la cuantía de la pena ni el criterio con que se la calculó «sino justamente el presupuesto de esa individualización» (consid. 6to). Esto ya nos advierte lo que vendrá porque mientras para la mayoría de la Corte, el juez a quo se encontraba ante varias soluciones posibles y elegía una de ellas, de modo no arbitrario, Zaffaroni va a argumentar que esa variedad no es tal y que el principio de certeza requiere que una sola solución sea posible.
A ello apunta toda su disidencia, a construir una visión sistemática que sea aplicable al caso y que se imponga como la correcta. Esto es así porque el principio constitucional de certeza lo requiere, tal como para Zaffaroni requiere del código como instrumento ineludible para lograrlo. La realidad, sin embargo, nos muestra un panorama de descodificación que conspira, según él, para la vigencia efectiva del Estado de Derecho. En este sentido,
«es incumbencia de la jurisdicción, en la medida de sus posibilidades y atribuciones, reducir los efectos de la descodificación legal violatorios del mandato de certeza, cuando éstos alcancen límites extremo de lesión a la seguridad jurídica en el campo penal, al punto de configurar un caso de gravedad institucional» (consid. 21)
Esta gravedad institucional debe ser analizada con prudencia (mensurando «en cada caso cuando la lesión alcanza el límite de la gravedad institucional para evitar esta distorsión» -consid. 22). Pero para el Ministro Zaffaroni, «no cabe duda acerca de que configura una situación de gravedad institucional una legislación penal que no permite establecer unívocamente, esto es, sin lugar a dudas o incertidumbre, el máximo de la pena más grave, especialmente cuando las dudas abarcan un arco de veinticinco años de diferencia» (consid. 22). Ahora bien, ¿cómo hacerlo? En algunos casos, será a través de la declaración de inconstitucionalidad. Pero no aquí pues «frente a la lesión legislativa del mandato de certeza por medio de la descodificación, no es esa la vía adecuada y, además, sería la menos prudente» (consid. 25). Nos dice entonces que
«Descartada por inviable e imprudente la declaración de inconstitucionalidad, sólo queda la reconstrucción teórica o dogmática de las disposiciones legales en forma armónica y compatible con la jerarquía de valores que impone la Constitución, a cuya cabeza se halla la integridad y dignidad de la persona (….) Por ello, a efectos de resolver la situación actual y eliminar este extremo de incerteza del derecho -configurador de una situación de gravedad institucional- se hace menester adoptar un criterio interpretativo de las diferentes disposiciones legales en juego que permita una solución que las armonice, incluyendo las disposiciones posteriores al hecho de esta causa, pues sólo de este modo es posible evaluar si cabe la aplicación de alguna de estas últimas en razón de su mayor benignidad» (consid. 25)
Zaffaroni entiende que esta tarea de reconstrucción debe hacerse de acuerdo a una metodología específica, que debe compensar la falta de certeza del momento legislativo (consid. 35) Pero no se debe hacer desde cero, con valoraciones personales o metalegales, sino «que debe partir de los materiales que le ofrece la propia legislación». Para ello es necesario distinguir entre normas constitucionales e infraconstitucionales y, dentro estás últimas, las que son estructurantes del conjunto. La disidencia le otorga ese papel a la Ley 26200, a la que califica como ley ordenadora de base y a partir de la cual sistematiza al resto de las normas intervinientes. Pero esta ya es materia para otro comentario.
En esta sentencia se discuten dos visiones del juez constitucional. Una presupone mayor deferencia hacia el legislador y su asistematicidad, lo cual redunda en mayor discrecionalidad de los jueces para moverse entre las grietas del sistema (o de su falta). Zaffaroni propone una visión fuerte del juez constitucional, que debe compensar las carencias legislativas y dotar de certeza al sistema jurídico. Es verdad que, según él, sólo debe hacerlo en casos de gravedad institucional lo cual limita su aplicación (al menos con el alcance reconstructivo con que encara este caso). El movimiento que intenta nos parece encomiable y abre una discusión interesantísima en el marco de complejidad en el que se mueve el derecho contemporáneo. Nos parece claro que, en esa situación, una de las funciones del juez es la de «reconstruir» el sistema. Ahora bien, cómo hacerlo es la gran cuestión ya que puede dar lugar a que él ocupe un papel de legislador positivo que debería estar limitado a las ramas políticas del Gobierno. Lo cual nos lleva a la discusión sustancial acerca de la solución adoptada para lo cual Zaffaroni da muy fundadas razones.
Pero nos queda la impresión de que, a pesar de la declaración del Ministro de que las reconstrucción debe hacerse a partir de los elementos del sistema, la voz que escuchamos es la de Eugenio Raúl Zaffaroni antes que las de las normas. Es decir que él termina presentando una visión alternativa del sistema penal pero es la suya, no necesariamente la del sistema. Siempre es así, me dirán. De acuerdo pero para adquirir los alcances que aquí se propugnan, debería tener mayor rodaje deliberativo y conseguir mayor consenso doctrinario. En otras palabras, puede ser el comienzo de una provechosísima discusión sobre la conformación de ese sistema pero ¿le alcanza para ser la palabra final sobre el tema? Los ecos sobre el debate maximalismo-minimalismo judicial se vuelven a escuchar aquí y nos parece saludable abrir esa discusión.
