Gretchen Helmke y Frances Rosenbluth son dos cientistas políticas americanas que en Regimes and The Rule of Law: Judicial Independence in Comparative Perspective (Annual Review of Political Science, Vol 12: 345-366, 2009) reseñan la literatura comparatista que relaciona Tribunales de Justicia, independencia judicial y sistema político. Su escrito no provee nueva información empírica, sino que va revisando y sistematizando lo ya escrito alrededor de una idea central que articula el relato. En este caso, podríamos decir que esa idea subyacente es la influencia de la conformación del sistema político sobre la independencia judicial o, dicho en otras palabras, la insuficiencia de los arreglos institucionales formales para garantizar el ejercicio autónomo de la magistratura. Adelantando conclusiones, diremos que hay dos factores que resultan determinantes para la independencia judicial respecto de los poderes políticos: el grado de concentración o fragmentación de las fuerzas gobernantes y la fortaleza de la opinión pública.
Las autoras expresan que el sentido común sobre la materia es que la democracia genera independencia judicial y ésta a su vez, resulta en la vigencia del «rule of law» (podríamos poner Estado de Derecho, pero dadas las discusiones que existen sobre la mejor traducción del término preferimos dejarlo en su idioma original). Lo que ellas nos dicen es que las líneas de causalidad (Democracia-Independencia Judicial-Rule of Law) van en ese sentido, pero no son tan lineales. ¿Por qué? En primer lugar, porque la independencia judicial depende de la capacidad de las ramas políticas de oponerse a los tribunales y cuáles son los incentivos (negativos y positivos) para hacerlo. Esto explica por qué en los sistemas no-democráticos, generalmente las cortes no funcionan de modo independiente. Pero en sistemas democráticos con poderes no suficientemente fragmentados, nos dicen ellas, tampoco tienden a hacerlo. En pocas palabras, no hay línea causal directa entre democracia y tribunales independientes. En segundo lugar, a veces no son los jueces los que sostienen el sistema de «rule of law» sino que es la competencia electoral, basada en las preferencias ciudadanas la que lo hace. Ello es, tal cual sucede en Inglaterra u Holanda, los políticos no avanzan sobre los derechos individuales porque los jueces se lo impidan sino porque su cálculo electoral les indica que serían seriamente penalizados por esos tipos de acciones.
Acá se mezclan, como puede verse, dos tipos de explicaciones: una de raíz más cultural (pueblos más celosos de sus derechos y de penalizar electoralmente a los que los restrinjan fomentan las limitaciones de los poderes polìticos) y otra de tipo estratégico. Así como las primeras se relacionan con la conocida fundamentación de que la independencia judicial se ve más favorecida en los sistemas de common law que en los de civil law, las estratégicas se relacionan con los juegos de poder entre políticos y jueces. Para estas posturas, la independencia judicial puede entenderse generada, por vía de delegación, por los propios políticos que de ese modo logran que: a) los pactos que ellos hacen se vean delegados en su aplicación a los jueces logrando una dilación temporal en la responsabilidad de esos políticos frente a sus votantes; b) cuestiones impopulares sean delegadas al dejarlas sin decisión legislativa explícita; c) el Legislativo discipline al poder administrador a través del control judicial de los actos de aplicación de las leyes; d) los políticos salientes se aseguren un mínimo de garantías para cuando pasen a ser minoría (las explicaciones antecedentes son producto de distintas explicaciones teóricas y, por consiguiente, no necesariamente funcionan de forma conjunta).
Este tipo de teoría era la que había puesto en funcionamiento Gretchen Helmke (algo más sobre ella, acá) cuando a partir del estudio empírico-cuantitativo de la Corte Suprema argentina detectó lo que llamó la «lógica de la defección estratégica». ¿Qué es lo que dice esta teoría? Ni más ni menos que una vez que un régimen comienza a decaer, los jueces que carecen de resguardos institucionales seguros respecto de su estabilidad -sea por las normas, por el comportamiento polìtico o por otras causas- tienen fuertes incentivos para decidir en contra del gobierno actual para minimizar las chances de ser castigados por el próximo. Este comportamiento se inserta dentro del razonamiento general del artículo, ya que una de las cosas que Helmke/Rosenbluth tratan de mostrar es la complejidad de los incentivos que los jueces tienen en cuenta al momento de decidir su posicionamiento polìtico. Así, se ocupan de decirnos en otra parte de la reseña, que los jueces no solo responden a los impulsos que provienen del sistema político. También son sensibles a los juicios profesionales de sus pares y a la repercusión de sus decisiones en la opinión pública.
A través de la literatura comparada que estudió la Corte Suprema de los EE.UU. y los Tribunales Constitucionales de Alemania y de Francia, las autoras destacan la enorme sutileza que supone la evaluación del posicionamiento que cada uno de estos tribunales hace al medir su fuerza en relación a los poderes políticos. Ello no quiere decir, en su opinión, que los jueces deban correr a la cola de lo que los polìticos dicen o de su valoración. Antes bien, sostienen que a veces, una conducta «heroica» puede ser enteramente racional. Y acá hay una vuelta de tuerca sumamente interesante. Los jueces pueden y deben moverse estratégicamente, si quieren sobrevivir en esquemas institucionales inestables, pero si lo hacen demasiado abiertamente, su legitimidad sufre. Al público no le gustan jueces estratégicos. Por eso, a veces decisiones contrarias al gobierno, aún cuando éste esté en su apogeo, pueden redundar en una legitimación de la Corte en el mediano plazo y en un reaseguro para su estabilidad.
El artículo es muchísimo más rico de lo que pudimos recoger aquí (es dìficil hacer una reseña de un escrito que, a su vez, revisa literatura), pero nos interesó dar noticia del mismo porque sitúa el estudio de los Tribunales Supremos en una perspectiva compleja, donde las variables culturales y estratégicas son determinantes. Sin embargo, las claves de funcionamiento no son fácilmente discernibles, sino que se mueven en un contexto de extrema complejidad. En esa situación, la opinión pública es un refugio de legitimación importante y ello sitúa las estrategias de construcción institucional en una primera línea de interés. Esta perspectiva de análisis abre importantes campos para la investigación y el análisis de nuestra Corte Suprema, que debería empezar a nutrirse de estudios empíricos realizados de acuerdo con esas variables.
