Si hay algo que no podemos decir, es que no nos avisaron. En efecto, ya Irina Hauser de Página 12 en el tormentoso verano de las reservas, nos decía que la Corte estaba buscando un caso «aunque sea viejo y previo a la existencia de la Comisión Bicameral» para fijar algunas limitaciones al ejercicio por parte del Ejecutivo de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Pues bien, eso mismo hizo nuestro Máximo Tribunal en Consumidores Argentinos c/Estado Nacional s/amparo, CSJN, 19/05/10: se pronunció respecto de un DNU del año 2002, dictado bajo un régimen que dejó de estar vigente en el año 2006. ¿Cúal es la lógica de estas actuaciones? Explicaciones hay muchas, vamos a tratar de dar las más plausibles y, de paso, contar los aportes jurídicos que esta sentencia deja.
Como analizaba Mónica en anteriores posts (acá, acá y también acá), el Gobierno le viene metiendo presión a la Corte para que se pronuncie sobre la Ley de Medios y el Tribunal, al igual que en casos anteriores como la pesificación y los juicios por delitos de lesa humanidad, se ha visto superado en su capacidad de fijar su propia agenda. El Gobierno ha logrado presentar su caso como una «oferta» a pronunciarse, que la Corte «no ha podido rechazar». ¿Cómo han intentado los jueces resguardar su legitimidad? Abrazando esa limitación, pero haciendo al mismo tiempo una demostración de autonomía. No es casual, por lo tanto, que el fallo que comentaremos a continuación, en el que se hacen algunas puntualizaciones restrictivas sobre el ejercicio que el Ejecutivo puede hacer de los DNUs venga en tándem con la admisión a trámite de la causa sobre la Ley de Medios y su envío para dictamen al Procurador General.
Esta estrategia (a la que ya habíamos hecho mención en este post) se ha visto reflejada en la cobertura periodística del tema. «La Corte instala un fallo adverso al Gobierno y otro que lo favorece», titula su análisis Diarios sobre Diarios. Es notable, en ese sentido, como Página 12, por ejemplo, balancea hacia el lado de la Ley de Medios, mientras que Clarín y La Nación, lo hacen respecto al «mensaje» que la Corte estaría enviando al Ejecutivo respecto del uso de los DNUs. En ese sentido, la lógica periodística resulta absolutamente funcional a la estrategia de la Corte, ya que, paradójicamente, la utilización del fallo en contra del Gobierno, por ejemplo de parte de Adrián Ventura en La Nación, acrecienta la legitimidad con la que contaría la Corte para -eventualmente- no jugarse con la Ley de Medios (o dictar un fallo favorable al gobierno).
Esta primera contextualización de la sentencia, entonces, juega en un plano temporal corto, el de la coyuntura de la Ley de Medios. Una lectura más amplia, nos sitúa en un papel en el que la «nueva» Corte, hasta ahora, había evitado: el de tratar algunas formas institucionales usadas profusamente por el Gobierno, discutidas desde algunos sectores de la sociedad (DNUs, reforma al Consejo de la Magistratura, facultades presupuestarias del Jefe de Gabinete, etc.). Ante esto, uno podría ver el vaso medio lleno y decir «más vale tarde que nunca» y, como cree la oposición, vivirlo como un triunfo. O podría ser más quisquilloso (sospecharán me imagino, que efectivamente lo somos) y analizar la efectividad del «golpe» que la Corte le da al gobierno. ¿Hay verdaderamente un «mensaje» al Ejecutivo y a la sociedad? Creemos que sí, pero es más complejo de lo que parece a primera vista, porque hay comunicados explícitos y otros que hay que leer a contrapelo.
Entre los primeros, el más directo es el que se refiere a algo que suena como una verdad de perogrullo: que «el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de contenidos materiales por medio de un decreto» (voto de Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 13). O dicho más tajantemente por Maqueda, «que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso 3° del art. 99 sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen político circunstancial…» (considerando 15). Esto viene precedido, en los considerandos 1 a 10, por una explicación didáctica del fin de atenuación del presidencialismo tenido en cuenta por la reforma. A este desarrollo argumental adhieren 6 de los 7 ministros. Petracchi, en cambio, remite a su voto en Verrocchi, CSJN, 19/08/99 con lo que pareciera afirmar: «muchachos, esto ya lo dije en el 99′, no me lo hagan escribir de nuevo. ¿Qué quieren, descubrir la pólvora?». Porque, y a esto nos referíamos con «leer a contrapelo», la pregunta que nos surge es: ¿por qué la Corte tiene que salir a clarificar una doctrina que en 1994, al momento de la reforma constitucional, ostentaba un consenso casi unánime? ¿Qué pasó en el medio?
Si nos situamos en esta perspectiva, el fallo dice mucho. Dice, por ejemplo, que la Corte, no pronunciándose durante estos años sobre cuestiones como la de los DNUs ha contribuido a legitimar un modus operandi en el que las disposiciones del art. 99 inciso 3 fueron vistas como un prerrogativa del Ejecutivo, antes que una excepción, y por lo tanto, con una presunción de constitucionalidad más que de inconstitucionalidad (sobre este punto, ver la muy buena argumentación de Argibay aduciendo que debe estarse a esta última interpretación de la CN). Dicho en otros términos, lo dejaron venir al Poder Ejecutivo y no le pusieron los frenos oportunos. Pues bien, este fallo puede ser leído como otra oportunidad perdida. Porque si bien las cosas que dice la Corte son correctas, «pega» donde no duele. En pocas palabras, como han dicho varios comentaristas, la Corte manda un «mensaje» al Gobierno. O sea, juega en el nivel discursivo. Pero no acciona donde verdaderamente se siente: en la ejecución de una política pública relevante o en el juicio sobre una institución en funcionamiento (v.gr: la Comisión Bicameral instaurada por la Ley 26122). Nene, eso que hizo Duhalde, caca, nene. Se necesita un golpe mucho más certero para cambiar una característica cultural y política tan acendrada como el hiperpresidencialismo. En el fondo, lo que se necesita es una política constante y duradera tendiente a implementar una cláusula constitucional. Oportunidades creemos que no han faltado si consideramos que desde 1994 hasta la fecha se han dictado aproximadamente 1200 DNUs y el Presidente Néstor Kirchner, por poner un ejemplo, firmó uno cada seis días.
Podrá parecer excesivamente crítico este comentario. No es nuestra intención buscar el pelo en la leche pero si, quizás, resaltar algunas de las cuestiones que no surgen de una primera lectura de los diarios o del mismo fallo. Quedan muchísimas sutilezas por analizar, pero todas entran en el terreno de las conjeturas -v.gr. estas de Arballo. ¿Qué cosas que dice hoy la Corte podrían aplicarse a un caso de DNU dictado bajo el imperio de la Ley 26122? En principio, el voto mayoritario afirma la competencia de la Corte para analizar la viabilidad del Decreto y la condición sustancial de que existe necesidad y urgencia. Pero en otros votos, como el de Highton, esa cuestión se oscurece porque pareciera afirmarse que esa facultad se ejerce en la medida en que no se pronunció la Comisión Bicameral. En fin, como ese hay muchos detalles para la discusión y el hilado fino. Los esperamos en los comentarios para discutirlos.
