No tiene mayor sentido tratar de explicar en términos de sus débiles argumentos la buena prensa que en América Latina ha recibido el neoconstitucionalismo. Lo más sensato es atribuir su popularidad a lo que se suele denominar la “tesis de Radbruch”, según la cual su archirrival, el positivismo jurídico, fue el responsable de la caída de la República de Weimar debido a que era la filosofía del derecho de la revolución nacionalsocialista.
Sin embargo, cualquiera que se tome el trabajo de estudiar mínimamente el pensamiento de los juristas nacionalsocialistas, particularmente en materia penal, comprobará al menos cinco grandes rasgos que son típicamente antipositivistas—por no decir neoconstitucionalistas—, especialmente si por positivismo jurídico entendemos la filosofía del derecho del Estado moderno: la supeditación del derecho que existe al que debería existir (es decir, a una causa), la naturaleza suprapositiva del derecho, la materialización del injusto, el antiformalismo jurídico y finalmente el activismo judicial.
Empecemos por el primer rasgo, la supeditación del derecho a una causa particular (que en el caso del nacionalsocialismo era el pueblo alemán o la raza superior, pero que hoy día puede ser alguna causa noble). Para Georg Dahm, junto a Friedrich Schaffstein uno de los representantes insignia de la Escuela de Kiel, “el núcleo del mal” consistía precisamente en “la oposición entre derecho y política”.
La supeditación del derecho a una idea del derecho o causa particular explica por qué en su influyente ensayo El juez penal y la ley en el nuevo Estado, escrito en 1934, Heinrich Henkel sostenía confiadamente que el eslogan nacionalsocialista era: “no reforma de la justicia, sino reforma de los juristas”. Más importante que las nuevas leyes era lograr “la penetración de un nuevo espíritu del manejo del derecho en todos los órganos judiciales”. Si logramos que los jueces piensen lo mismo que nosotros, es indiferente cuál es el derecho que van a aplicar. Podemos dejar que el derecho positivo quede como está (que fue exactamente lo que el nacionalsocialismo hizo con la mayor parte del derecho de Weimar) y a la vez llevar a cabo una revolución mediante el razonamiento judicial. Como el derecho ha perdido toda autoridad, lo único que cuenta es la ideología de los jueces. Cabe agregar que los juristas nacionalsocialistas consideraban que el positivismo jurídico era “reaccionario” debido a que insistía en la distinción entre derecho y moral (o política), mientras que el nacionalsocialismo representaba el futuro.
Yendo al segundo aspecto, y en consonancia con el primero, el derecho que debían aplicar los jueces era de naturaleza fundamentalmente suprapositiva (como sostenía Karl Larenz), es decir, podía apelar a una fuente positiva pero jamás se agotaba en ella, sino que incluía cualquier cosa que les pareciera bien a los jueces. Por supuesto, en el caso del nacionalsocialismo las nociones suprapositivas favoritas eran el pueblo y el liderazgo de Hitler, pero en la situación actual podemos incluir todos los principios que nos parezcan atractivos, justos, correctos, etc.
Nótese que decir que el pueblo es una fuente de derecho en el fondo es una tautología, al menos en las condiciones modernas, ya que se supone que democráticamente el derecho viene del ejercicio del poder constituyente, o en todo caso el derecho es una convención social. Pero cuando los juristas nacionalsocialistas se referían, v.g., “al sano sentimiento pueblo” para castigar acciones dignas de ser punibles pero que no figuraban previamente en la ley penal, no se referían al ejercicio del poder constituyente o a que el derecho es una práctica social, sino que se referían al pueblo como una noción contrafáctica o en todo caso a una eventual movilización popular que hubiera tenido lugar efectivamente. De hecho, fue en nombre del “pueblo” que fue legalizada retroactivamente la así llamada “Noche de los Cuchillos Largos”.
El tercer aspecto del razonamiento jurídico nacionalsocialista es aquello que podemos denominar como la materialización del injusto, o si se quiere de la noción de la idea de delito. Tal como acabamos de ver, una acción podía ser digna de ser punible a pesar de que no figuraba previa y expresamente en la ley penal. Después de todo, para el nacionalsocialismo la idea del derecho o la causa que seguimos son más importantes que el derecho positivo. Era suficiente entonces que un acto fuera considerado inmoral para que contara como delito. De ahí que en contra del eslogan característico del principio de legalidad, nullum crimen sine lege, los juristas nacionalsocialistas en su porfiada lucha en contra de la impunidad preferían la máxima nullum crimen sine poena (la cual suele ser imputada a Carl Schmitt en su fase nacionalsocialista), es decir que ningún crimen quedara impune, incluso a costa del principio de legalidad, el principio de inocencia, etc., ya que los nacionalsocialistas no sólo sabían qué era delito antes de que figurara en una ley anterior, sino que también ya sabían quién era culpable antes de que se iniciara el proceso.
La idea de delitos eternos como los diamantes, tenía la ventaja extra de que hacía imposible que el castigo de un delito fuera retroactivo, ya que el delito había existido siempre, incluso antes de figurar en la ley penal. Esto explica por qué las leyes penales retroactivas más gravosas fueron tan populares durante el nazismo (como por ejemplo la así llamada “Ley van der Lubbe”), aunque por supuesto solamente eran para los enemigos. Para los amigos se sancionaban generosas amnistías o directamente se legalizaban sus acciones (tal como lo hemos visto más arriba).
Un cuarto aspecto, que no es sino la otra cara de la materialización del injusto, es el antiformalismo jurídico. Los juristas nacionalsocialistas, como por ejemplo Heinrich Henkel, luchaban por la liberación judicial respecto de las formas, garantías y otras ataduras que se interponían entre el juez penal y la justicia sustancial que permitía lograr la condena de aquellos que habían cometido delitos inherentes y que además eran culpables con anterioridad al inicio del proceso. La legalidad, las garantías penales, todos los formalismos, quedaban supeditados a que el acusado no fuera culpable. En todo caso, alguien había violado la ley porque era culpable, y no era culpable porque había violado la ley. En las palabras de Henkel: “La atadura vigente hasta ahora del juez penal que se expresa en la garantía formal-individualista del principio Nullum crimen, nulla poena sine lege, será disuelta por una nueva atadura del juez penal, que debe hallar su contenido en la garantía liberada de las formas, acentuada sustancialmente, según la cual cada uno atrae hacia sí la pena adecuada según su injusto material y su comportamiento digno de pena y de culpabilidad”.
Habiendo supeditado entonces el derecho a una causa, extendido el derecho positivo al suprapositivo, moralizado completamente la noción de delito y liberado a los jueces de las ataduras de las formas jurídicas, la equiparación entre el razonamiento jurídico y el moral (o ético, o político) era total, lo cual explica el quinto y último aspecto del pensamiento jurídico nacionalsocialista, a saber el activismo judicial.
Un juez activista no es una instancia neutral o imparcial que resuelve un litigio con el que no tiene nada que ver, sino que es un poder político que no puede darse el lujo de ser neutral sino que debe decidir según la cara del cliente, es decir según si el acusado es un amigo o un enemigo. Estos jueces activistas no eran agentes cuyas manos estaban atadas por las normas, sino que eran activos colaboradores, coautores del derecho que creaban sobre la marcha. Algunos juristas nacionalsocialistas, como Justus Hedemann, usaban la metáfora de la construcción de un edificio que está siempre en obra, aunque los juristas nacionalsocialistas más coherentes sostenían que la idea de la construcción parcial no daba cuenta suficientemente de la tarea transformadora de los jueces, que en última instancia consistía en un razonamiento moral o político a cielo abierto, sin formas o reglas que se pusieran en el camino de la revolución nacionalsocialista.
Sobre la base de estos cinco rasgos los juristas nacionalsocialistas entendían al Estado alemán de aquel entonces como un genuino Estado de derecho (Rechtsstaat), sólo que por “derecho” (Recht) no se referían a la legalidad, sino a la consecución de la justicia. El Estado nacionalsocialista era un Estado justo y no meramente legal. Y a este Estado justo lo llamaban “el Estado de derecho de Adolf Hitler”.
En conclusión, quienes desean combatir contra el nacionalsocialismo mediante el antipositivismo jurídico (es decir, mediante la consecuente supeditación del derecho a una causa particular, la extensión del derecho al derecho suprapositivo, la materialización del injusto, el antiformalismo y el activismo judicial), deberían ser conscientes de que al obedecer ciegamente a su afán de hacer justicia, de luchar contra la impunidad a cualquier precio, no pocas veces violan los derechos fundamentales de los acusados y de los condenados, para no decir nada acerca del hecho de que están peleando con las mismas armas de su adversario.
Andrés Rosler
Universidad de San Andrés
