CONSEJO DE LA MAGISTRATURA: UNA DISIDENCIA SUPERFLUA

El 16 de diciembre de 2021 la Corte Suprema declaró inconstitucionales las disposiciones de la ley 26080 relativas a la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura, por considerar que ellas no respetaban el equilibrio que exige la Constitución Nacional. Esa parte del fallo fue votada unánimemente, yo coincido con la solución, y no va a constituir entonces el tema de este trabajo. Pero el fallo en cuestión se refiere a un organismo cuya existencia está prevista –como se sabe- en la  propia Constitución , de donde el Tribunal debió ocuparse también de establecer la forma en que el Consejo de la Magistratura debía integrarse y funcionar en el futuro inmediato, y esa parte del fallo mereció una disidencia del juez Lorenzetti que me parece superflua. De eso sí quiero ocuparme aquí.

Empiezo por el voto de la mayoría de la Corte. El mismo recuerda la necesidad de adoptar medidas adecuadas para evitar un caos institucional, o una eventual paralización del Consejo, por lo que resuelve que “recobre plena vigencia el régimen previsto por la ley 24.937 y su correctiva 24.939”, esto es, que se vuelva a la forma anterior de integrar el Consejo, que regía hasta la sanción de la ley 26080, y en la cual funcionaba con veinte miembros. Para volver a aplicar este régimen, el Tribunal estableció un plazo de ciento veinte días, dentro del cual deberán elegirse los representantes que se incorporarán al cuerpo, y exhortó al Congreso a dictar una nueva ley de organización del Consejo dentro de “un plazo razonable”.

El juez Lorenzetti fundamenta su disidencia en tres ideas básicas. En primer lugar, la idea de que una ley derogada no puede ser restituida en su vigencia sino por otra norma del mismo contenido. En segundo lugar, la idea de que la declaración de inconstitucionalidad tiene sólo efectos para el futuro, y se refiere sólo a un caso concreto. Y en tercer lugar, la idea de que la restitución de la vigencia de la ley anterior implica arrogarse funciones legislativas. Me parece que ninguna de las tres ideas alcanza para justificar la disidencia en cuestión, y paso ahora a explicar mis argumentos.

Comienzo con la primera idea, que es la más importante y a la que dedicaré, entonces, más espacio. En 1964 dos grandes juristas, cuyas trayectorias culminaron en la Corte Suprema, polemizaron sobre el tema de la derogación de las normas: Jorge Bacqué y Genaro Carrió. Bacqué publicó un trabajo titulado “Doble derogación y doble negación” (1) en el cual arrancaba examinando el principio lógico de la doble negación, esto es, el principio que expresa la equivalencia de un enunciado con ese mismo enunciado doblemente negado: “Llueve” –así- es equivalente a “No es el caso que no llueve”. Bacqué extendía el alcance del principio al ámbito normativo, a las normas que derogan normas que eran, a su vez, derogatorias: “Es obligatorio dejar los libros en el pupitre” es una norma que resulta derogada en el ejemplo por otra norma, que dice “No es obligatorio dejar los libros en el pupitre”, a su vez derogada por una tercera norma que dice “No es válido que no es obligatorio dejar los libros en el pupitre”. Bacqué pensaba que esta tercera norma restaura la obligatoriedad de la primera, que “Es obligatorio dejar los libros en el pupitre” es equivalente a “No es válido que no es obligatorio dejar los libros en el pupitre”, y que esta restauración tiene una necesidad lógica. (2)

Carrió no estaba de acuerdo con esto y respondió con su trabajo “Un supuesto principio absoluto en jaque” (3), en el cual proponía el siguiente ejemplo, que abarca tres órdenes jurídicos distintos. En el primero –que podemos llamar el sistema X- las normas disponen que si una persona testa, revoca luego su testamento mediante otro, y luego revoca el segundo testamento con un tercero, este último acto implica hacer revivir el primer testamento. En el segundo –que podemos llamar el sistema Y- las normas disponen que el tercer testamento   revive al primero sólo si el segundo testamento se limitaba a revocar al primero, pero no si incluía también otras disposiciones. Y en el tercero – que podemos llamar el sistema Z- el tercer testamento nunca revive al primero. Carrió muestra que la tesis de Bacqué presupone la existencia de determinadas normas jurídicas positivas, por lo que el principio lógico invocado por Bacqué no tiene un carácter completo y absoluto, ya que se encuentra condicionado por la existencia de esas normas jurídicas positivas dotadas de un determinado contenido. (4)

Antes de analizar en detalle el voto y la disidencia, debo formular aquí una aclaración indispensable: no estoy sugiriendo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma equivalga a su derogación, o tenga efectos idénticos, o similares; tampoco lo estoy negando. No me voy a ocupar específicamente del tema, y voy a suponer que las menciones de Lorenzetti respecto de la derogación se interpretan como equiparándola a la declaración de inconstitucionalidad.

Ahora sí vayamos a la sentencia de la Corte Suprema. El juez Lorenzetti piensa que la mayoría de la Corte se comportó de acuerdo con la tesis de Bacqué, y por eso trata de rebatir con un a cita de Kelsen. En Teoría General de las Normas Kelsen dice que una norma puramente derogatoria no ordena que ocurra un cierto comportamiento bajo ciertas condiciones, sino que revoca la validez el comportamiento que otra norma consideraba obligatorio. (5) Y agrega luego el párrafo que cita el voto de Lorenzetti: “La validez de una norma cuya validez ha sido ya revocada por una norma derogatoria, puede ser revivida sólo mediante una norma con el mismo contenido que la norma revocada”. Todavía Kelsen es más estricto de lo que cita Lorenzetti, porque el párrafo concluye así: “En realidad, nunca puede ser revivida. La norma que se convierte en válida es una norma distinta a aquellas cuya validez fue revocada, aunque tenga el mismo contenido”.  Y agrega más adelante que si el propósito es revivir la ley anterior, “una técnica jurídica correcta requiere una formulación expresa de este propósito”. (6) Finalmente, Kelsen rechaza de manera expresa la tesis que defendiera Bacqué, puesto que afirma que los principios derogatorios “no son principios lógicos, y si no son expresamente puestos, o presupuestos, el conflicto permanece sin resolver”. (7) Kelsen en definitiva, coincide con la réplica de Carrió a Bacqué. 

Si la mayoría de la Corte Suprema hubiera adherido a la tesis de Bacqué, entonces la disidencia del juez Lorenzetti hubiera tenido sentido, hubiera mostrado, con la autoridad de Kelsen como respaldo, que la tesis de Carrió era la correcta, y que la norma primitiva no readquiría automáticamente validez en virtud de la norma derogatoria. Pero lo curioso es que el voto mayoritario no adhiere a la tesis de Bacqué sino a la de Carrió, de donde la cita de Kelsen que menciona Lorenzetti está robusteciendo exactamente la posición de la cual él disiente. En otras palabras, Lorenzetti no entendió la decisión de la mayoría. Veamos por qué.

Si la mayoría de la Corte se hubiera plegado a la tesis de Bacqué, habría entendido que la declaración de inconstitucionalidad de la ley 26080 reestablecía automáticamente la validez de las leyes 24937 y 24939, pero no entendió nada de eso. Explícitamente estableció que recobrara vigencia el régimen anterior, y, también explícitamente, decidió conceder para ello un plazo de ciento veinte días. La mayoría de la Corte entendió entonces que se requería una norma jurídica positiva para que el régimen anterior readquiriera validez, entendió, en otras palabras, que había que cumplir con las exigencias que puntualizaban Carrió y Kelsen. El juez Lorenzetti defendió aquí la posición correcta, pero no era necesario que lo hiciera en un voto disidente, porque era la misma posición que defendía la mayoría de sus colegas. La sentencia contenida en el voto de la mayoría es la norma jurídica que contiene expresamente la restitución de la validez de las leyes 24937 y 24939. No hay en esa sentencia ninguna invocación a ningún principio lógico de carácter necesario, no hay ninguna concesión a la tesis de Bacqué. Respecto de la primera idea, entonces, la idea de que la norma derogatoria no restituye automáticamente la validez de ninguna otra norma, la disidencia resultó superflua.

¿Qué ocurre con la segunda idea, la idea de que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos sólo para el futuro, y se refiere a un caso concreto? No tiene el impacto de la anterior, ciertamente, y voy a considerarla de un modo más breve, por esa misma razón. Puede ser muy cierta, pero resulta claro que está contenida en el voto de la mayoría, por lo que tampoco se requería aquí el disenso del juez Lorenzetti. 

En efecto: la mayoría de la Corte señaló que decisiones como esta “no pueden dictarse desatendiendo las consecuencias que de manera inmediata, derivarán de ella”, de modo que “por ineludibles razones de seguridad jurídica, se declara la validez de los actos cumplidos por el Consejo de la Magistratura”. No hay manera más clara de decir que los efectos de la sentencia son a futuro, y ni siquiera lo son para el futuro inmediato, puesto que para el cumplimiento de la sentencia se fija un plazo de ciento veinte días corridos. Otra vez el juez Lorenzetti vuelve a defender aquí una idea convincente, pero, otra vez, no necesitaba hacerlo por separado, puesto que el resto de la Corte compartía esa posición.

La tercera idea que menciona la disidencia que estoy estudiando consiste en el argumento de que restituir la vigencia de la ley anterior implica para la Corte arrogarse funciones legislativas. Primero de todo, me parece que debemos coincidir en algo: si la sentencia se hubiera limitado a decretar la inconstitucionalidad de la ley, sin agregar palabra alguna, no veo cómo podría haber seguido funcionando el Poder Judicial, ya que la ley 26080 carecería de validez y no habría otra norma que la reemplazara. Por eso mismo el voto mayoritario se preocupa por establecer “un remedio efectivo para la violación constitucional constatada que concilie, por un lado, la necesidad de respetar las atribuciones del Congreso de la Nación en la tarea de organizar el Consejo de la Magistratura de un modo consistente con la Constitución Nacional y, por el otro, el deber que tiene este Tribunal de propender a la integración y funcionamiento del Consejo de plena conformidad con la Ley Suprema en el menor tiempo posible y garantizando la seguridad jurídica”. No podía haber actuado – como todos estaríamos de acuerdo, supongo – de una manera diferente.

¿Qué hizo el Tribunal, entonces? En primer lugar, tuvo en cuenta al Congreso y lo exhortó a “dictar en un plazo razonable una nueva ley que organice el Consejo de la Magistratura de la Nación”.  En segundo lugar, trató de reemplazar la ley declarada inconstitucional por una norma que representara el mínimo de creación legislativa por parte de la Corte, y por eso mismo ordenó que recobrara vigencia el régimen legal anterior, producto –precisamente – de la voluntad del Poder Legislativo. No me parece que pueda encontrarse una mejor forma de respetar la independencia de los poderes.

Durante ciento veinte días, es cierto, seguirá teniendo vigencia una ley inconstitucional, pero ese plazo no podía reducirse puesto que la solución dela Corte implica la designación de nuevos consejeros, y el proceso electoral no podría llevarse a cabo en un término más reducido. Las alternativas de la Corte, una vez decidida la declaración de inconstitucionalidad, no eran muchas. Podía limitarse a dictar esa declaración, sin ningún agregado,  pero esa alternativa conducía a paralizar el funcionamiento del Poder Judicial, como ya hemos visto. Podía declarar la inconstitucionalidad de la ley y establecer un nuevo régimen para el Consejo, producto exclusivo de la voluntad del Tribunal, pero eso hubiera significado, sí, arrogarse funciones legislativas. O declarar la inconstitucionalidad y restablecer el régimen legal anterior, con lo que se preocupaba por el futuro con la mínima interferencia en la tarea del Congreso, que es lo que hizo en definitiva. Por otra parte, ¿la disidencia de Lorenzetti excluía acaso el arrogarse alguna función legislativa por parte de la Corte? No, por supuesto. Ella mantiene la vigencia de la ley 26080 por un año, luego de lo cual, si el Congreso no dictó una nueva ley, la Corte decidirá “la manera de implementar la garantía de independencia del Poder Judicial”, esto es, en otras palabras, se arrogará funciones legislativas. Con la solución de la mayoría, la ley inconstitucional se mantiene solamente por cuatro meses, luego de lo cual sabemos ya el régimen que habrá de regir al Poder Judicial si el Congreso no actúa. Con la solución de Lorenzetti, la ley inconstitucional estaría en vigencia tres veces más tiempo, y tendríamos que haber esperado al menos un año para conocer lo que su inventiva nos hubiera deparado.

Como he tratado de mostrar, el voto de la mayoría nunca sostuvo que la derogación de una norma automáticamente implica la vigencia de la norma originariamente derogada por aquella. En realidad sostuvo lo contrario: que el restablecimiento de esa vigencia debe aparecer explícitamente en el contenido de una norma jurídica. Tampoco decidió para el pasado, puesto que tuvo expresamente en cuenta las consecuencias de su fallo, las cuales comenzarán a producirse recién ciento veinte días después del dictado de ese fallo, y limitó al máximo posible el arrogarse funciones legislativas, recurriendo a una ley anterior del Congreso. Las diferencias entre el voto mayoritario y la disidencia están en otra parte, entonces. El voto mayoritario prorroga la vigencia de la ley26080 durante ciento ochenta días, y la disidencia lo hace por un año. No alcanzo a ver la ventaja de prorrogar en el tiempo la vigencia de una ley declarada inconstitucional. Si el Congreso actúa de inmediato, y dicta una nueva ley para regular el funcionamiento del Consejo, esto es todo, y ya no hay diferencias entre la mayoría y el disidente. Si el Congreso no actúa, en algún momento la Corte debía actuar, y esto lo acepta la mayoría y el disidente. El voto mayoritario adelanta la solución de la Corte para el caso de inactividad del Congreso, y el voto disidente dice que la Corte actuará, pero no dice cómo. La disidencia gana en términos del suspenso que crea, pero no creo que el suspenso sea una virtud de las decisiones judiciales. En cambio, y mientras sea posible, es bueno que las sentencias de la Corte Suprema sean unánimes, especialmente en temas vinculados con la política, pues ese rasgo las dota de una fuerza adicional, y esta unanimidad podría haberse alcanzado aquí. Me parece que la disidencia resultó superflua e incluso contraproducente.

1. JORGE A. BACQUÉ, Notas de Filosofía del Derecho, Año 1, Número 1.
2. BACQUÉ, cit., pags.10/11.
3. GENARO R.CARRIÓ, Notas de Filosofía del Derecho, Años 1, Número 1.
4. CARRIÓ, cit., pags.15/16.
5. HANS  KELSEN, General Theory of Norms,  Oxford, Clarendon Press, 1991, pag.106.
6. KELSEN, cit., pags.114 y 127.

Martín Farrell

Universidad de San Andrés