La Corte Suprema resolvió por unanimidad que el DNU 241/21, en cuanto suspendió las clases presenciales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), viola la autonomía que la Constitución nacional (CN) reconoce a la Ciudad. El sentido de la decisión, del pasado 4 de mayo, es una buena noticia tanto para el Estado de Derecho como para la CABA y las provincias.
No obstante, si uno se detiene en sus fundamentos (así como también en aquello que el tribunal no dijo), la conclusión es que el análisis limitado a la mera distribución de competencias entre los actores del régimen federal es insuficiente; particularmente considerando las circunstancias del caso y el cuadro grave de inmunodepresión institucional que, hoy en día, debilita cada vez más a nuestro sistema republicano de gobierno.
La Corte, para resolver el conflicto entre el Estado Nacional y la CABA, podía y debería haber controlado con más intensidad el uso abusivo de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) por parte del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), sentando pautas estrictas sobre su excepcional procedencia que sirvan para limitar futuras restricciones de derechos que se pretendan instrumentar por esa vía. Todo ello, sin perjuicio de defender, como lo hizo, la autonomía de la CABA desde la vereda de los límites de la competencia ejercida. Esa decisión, además, probablemente hubiera sido bien recibida por un sector importante de la sociedad e iba a conocerse poco antes de que el PEN enviara al Congreso su ya anunciado proyecto de ley de delegación de facultades legislativas.
La Corte pudo haber hecho todo eso, sí, pero decidió no hacerlo. Por el contrario, en todos los votos que integran la sentencia, el análisis y la fundamentación que condujo a declarar esa violación de la CN transcurrieron por los carriles de la separación vertical del poder, propia de nuestra forma de estado federal.
Lo resuelto puede sintetizarse así: dada la autonomía de la CABA reconocida en la CN, el presidente debió motivar suficientemente su decisión explicando con razones fundadas porqué la suspensión de clases era una medida justificada para ejercer de manera válida su competencia federal en materia de emergencia sanitaria (según los votos de los jueces Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz), o el poder de policía de prosperidad o bien la facultad de regulación del comercio interprovincial (a juicio, también, del juez Rosenkrantz).
Esos son los únicos casos en los que —a criterio de estos miembros del tribunal— aquel podría haber impuesto una medida semejante por sobre la competencia local de la CABA. El voto del juez Lorenzetti, en cambio, sugiere que, ante la falta de acuerdo entre el gobierno nacional y la CABA en una materia donde tienen facultades concurrentes, sería competencia exclusiva de la autoridad local adoptar una decisión de esa naturaleza.
Se trata, por eso, de una sentencia que distribuye o reparte el poder entre quienes lo ejercen, pero no lo limita con todo vigor en orden a resguardar la división horizontal de poderes (entre ejecutivo, legislativo y judicial), cuyo principal fundamento es la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante eventuales abusos de los gobernantes. Es más, diversos votos podrían interpretarse en el sentido de que el gobierno de la CABA —si así lo decidiera y justificara debidamente— podría suspender las clases presenciales en ejercicio de su renovada y flamante autonomía. E incluso que el gobierno federal podría hacerlo si, en una nueva oportunidad, ofreciera razones idóneas y debidamente motivadas —que juzgó ausentes en el DNU 241/21— para justificar que las escuelas locales cierren sus puertas. No queda claro, así, si la sentencia permite un “borrón y cuenta nueva” con base de mejores fundamentos.
Pero lo más grave es que la sentencia eludió lisa y llanamente todo análisis sobre los límites impuestos por la CN para el uso de los DNU, que sólo pueden ser dictados por razones de necesidad y urgencia cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite para la formación y sanción de una ley. Aunque sintéticamente, la cuestión fue planteada por el GCBA en su demanda e incluso fue abordada en el valioso dictamen de la Procuración General. No obstante, más allá de una afirmación genérica —pero también destacable— del juez Rosenkrantz en el sentido de que “la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente”, ninguno de los votos se fundó en la evidente violación al régimen constitucional en que incurren los DNU que actualmente dicta el PEN para sobrellevar la pandemia.
Es que las circunstancias cambiaron sustancialmente desde aquel incierto marzo del 2020. No sólo porque se cuenta con mucha más información y experiencia acerca del COVID-19 y cómo enfrentarlo (incluso sobre la denominada y largamente anticipada “segunda ola”), sino fundamentalmente porque —pese a su parálisis inicial—, ahora el Congreso funciona tan regularmente que sancionó más de 70 leyes en el año que ya lleva la emergencia sanitaria.
En este nuevo contexto, en consecuencia, es inconstitucional que el PEN continúe restringiendo nuestros derechos y libertades más básicas por vía de DNU (son casi 100 los dictados hasta la fecha desde que el presidente inició su mandato). Hoy por hoy, y en función de las actuales circunstancias, cualquier restricción como la establecida por el DNU 241/21 sólo podría y debería ser decidida por el Congreso en el marco del procedimiento público y deliberativo propio de la formación y sanción de las leyes, donde se asegura la representación de las voces de mayorías y minorías, además de la que cabe a las provincias.
La sentencia, en sus distintos votos, afirma que el análisis de la procedencia del DNU era innecesario porque bastaba con declarar la violación de la autonomía de la CABA para resolver el caso. Se adoptó, así, un enfoque “de mínima”; efectivo, sí, pero centrado en el recaudo básico que rige normativamente la actuación de todo órgano o ente estatal (el margen de competencia ejercida), sin adentrarse en los recaudos de procedencia del dictado del DNU. Empero, esto último era algo ineludible: si la vía (el DNU) es inconstitucional por no verificarse el presupuesto excepcional que bajo pena de nulidad absoluta e insanable exige enfáticamente la CN (artículo 99, inciso 3), lo innecesario —en todo caso— sería cualquier otro análisis sobre la constitucionalidad del contenido de la medida adoptada.
En definitiva, sin desconocer que el fallo es un soplo de aire fresco para el federalismo argentino, lo cierto es que la Corte Suprema desaprovechó una oportunidad única para sentar un estándar estricto de control y poner freno a décadas de abuso de los DNU por parte de todos los presidentes —sin distinción de ideologías o partidos políticos—. Ello probablemente hubiera operado como valla de contención ante eventuales nuevas restricciones que el presidente pretendiera establecer por ese medio.
El costo de oportunidad no es algo menor, pues hasta ahora el sistema institucional sigue sin responder adecuadamente frente a una nueva y peligrosa concentración de poder en el presidente con motivo de esta pandemia. Esto me lleva a insistir en una advertencia que hice exactamente hace un año en este mismo foro; no nos engañemos: la inmunodepresión institucional de la república no tiene origen chino; está “impregnada de realidad argentina” y existe el riesgo cierto de que, ante la insuficiente acción de los restantes poderes, se consoliden los graves perjuicios que esa práctica patológica acarrea para nuestros derechos y libertades constitucionales.
Santiago M. Castro Videla
Universidad Austral
Preciso análisis del fallo de la C.S.J.N., igualmente según mis expectativas no esperaba gran cosa, imaginaba un «empate» pero no era posible, coincido totalmente en que hay una actitud «tibia» respecto de la legitimidad de los DNU, y sé positivamente que eso era «demasiado pedir», ya no contamos con un ministro de la Corte Suprema de los quilates del Dr. Antonio Bermejo, pero es «lo que hay», y en consecuencia es mi parecer que la ley «se estira» según la influencia política del momento, y se torna un calvario resolver, aún cuando uno fuera un defensor a ultranza de la independencia del los poderes como en mi caso. Me siento conforme de poder expresarme con libertad, y poder compartirla por este medio. Mis felicitaciones por el artículo, y gracias por compartirlo en esta prestigiosa red.
Estimado Santiago tus palabras han sido muy acertadas Y tu análisis impecable el reconocimiento de la autonomía de la CABA da una bocanada de aire puro y el primero que abrió la ventana a mí modo de ver fue Rosenkratz Un fuerte abrazo
Una excelente opinión que comparto,
Otra perdida de una oportunidad por parte del Supremo, para ordenar la realidad institucional.
Muchas gracias Santiago
Excelente nota, la comparto plenamente, pero el problema no es solo los DNU sino también los avances sobre libertades individuales con tintes paternalista: eso Estado te cuida. Y con, muchas veces, condescendencia de los tribunales.
¡Gracias Omar por tus generosas consideraciones y el comentario! Totalmente de acuerdo en que esa es otra dimensión del problema en nuestro país, que se acentúa precisamente por las consolidadas prácticas institucionales contrarias a la Constitución en cuanto al uso de los DNU, así como también por el inexistente o debilitado control del Congreso y del Poder Judicial.
Excelente. Acertadas y precisas conclusiones. Asumo que la CSJN no quiso ex profeso tratar el tema, para no dar más razones al gobierno nacional y sus acólitos fanáticos en orden al “golpismo judicial”.
¡Muchas gracias Gustavo por tu comentario y generosas palabras! Estoy de acuerdo: pese a mi crítica, soy consciente de que existen razones políticas que explican la decisión de dejar pasar la oportunidad y tomar el sendero -algo menos sinuoso- del federalismo, donde se ve que además encontraron cierto consenso dentro del tribunal -probablemente inexistente en materia de DNU-.
Excelente Santiago!!! ???Palabras más, palabras menos: uso «abusivo» DNU!!!Saludo cordial
¡Muchas gracias Ana! En efecto, uso abusivo e intensivo, a mi criterio.
Muy buen análisis. Solamente diría que lo que no se dijo sobre el DNU, no supone validar nada. Será materia de juicio, en todo caso, en otra oportunidad. Y si bien como decís hay un costo de oportunidad en materia de DNU, haber optado por el enfoque que propones (ortodoxo, sin dudas) habría tenido costos similares en términos de federalismo. En suma: no hay tal cosa como un almuerzo gratis; todo tiene un costo y todo se paga. Un abrazo.
¡Muchas gracias SE por tu comentario! Coincido: el silencio en este punto (aunque lo critico) no implica convalidar otras decisiones adoptadas o que se adopten por esa vía para sobrellevar la pandemia. Entiendo que directa o indirectamente los votos de Maqueda-Rosatti (cons. 27) y Rosenkrantz (cons. 5 y quizás 17) de algún modo lo dicen. Aunque no tan claramente en este último caso. Lo que sí, no estoy tan seguro de que sea probable que se presente en lo inmediato una nueva oportunidad que les permita hacerlo de manera aséptica y casi quirúrgica (para una decisión puntual como la suspensión de clases presenciales); y si estarán dispuestos a aprovechar esa eventual futura oportunidad o también la dejarán pasar. ¡Ya veremos!
En cuanto al costo de oportunidad que podría haber importado adoptar el enfoque centrado en los requisitos de procedencia del DNU, puede ser cierto. Pero quizás también en esa hipótesis hubieran podido decir algo sobre el federalismo: por ejemplo, exigir un estándar todavía más estricto para justificar la verificación de las “circunstancias excepcionales” y las razones de “necesidad y urgencia” cuando el PEN pretende ejercer por vía de DNU facultades concurrentes con las provincias o que interfieren con competencias locales.