El día 2 de septiembre de 2009 nacía V.U. en parto domiciliario. Días después, su madre lo lleva al hospital Materno-Infantil de Mar del Plata para verificar el peso del niño y accede a la internación por prescripción médica pero se niega a cumplir con el protocolo oficial de vacunación por cuestionar la medicina científica y la institucionalidad del sistema de salud. Idas y vueltas mediante, la cuestión llega a la Corte Suprema encuadrada en el reclamo de los progenitores de que se respete su derecho de autonomía personal (art. 19 CN), en tanto la vacunación obligatoria obstaculizaría el plan de vida que han trazado para su familia. El Alto Tribunal, en fallo unánime, sostiene que ese principio encuentra limites en el derecho a la salud de la comunidad y en el interés superior del niño y que, por lo tanto, hay que vacunarlo. A nosotros, la argumentación y decisión de la Corte nos genera algunas dudas que nos gustaría compartir y debatir.
El argumento de la salud pública
La Corte comienza recordándonos la importancia del principio de autonomía consagrado en el artículo 19 de la CN, como ámbito de protección de las decisiones fundamentales de la persona. Expresa en ese sentido que ese derecho a la privacidad «se extiende a situaciones en que alcanza a dos 0 más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo» (art. 11.2 de la Convención Americana de DDHH). O sea, hay un principio de autodeterminación que excede a la persona individual y se extiende a la familia que ella, en conjunto con otras personas, ha formado. Sin embargo, esa autonomía tiene los límites que prescribe el artículo 19 y, en el caso de la decisión de no vacunación de su hijo, se afectaría el derecho a la salud de terceros:
«Que la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del articulo 19 antes referido. Ello es así, pues la vacunación no alcanza solo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Solo de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para todos los habitantes del país» (articul0 11 de la ley 22.909) que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general (consid. 11)»
Al separar este argumento del que luego va a hacer respecto de los intereses del niño, la Corte extiende el alcance de lo que va a decir. En efecto, esto vale para el menor UV pero también valdría -eventualmente- para un adulto que se encontrara en una situación semejante. El principio médico que está en juego aquí es el denominado de «Herd Immunity» (algo así como «inmunidad de la manada»), que establece que en enfermedades contagiosas la cadena de contagio se corta si una parte importante de la comunidad se halla inmunizada. A mayor proporción de individuos que sean resistentes al contagio, menor la probabilidad de que un individuo susceptible entre en contacto con otro que la pueda infectar. Ello significa que hay aquí un derecho colectivo en juego (la salud de la «manada») que excedería el mero interés individual, tal como lo resalta la Corte Suprema en el considerando transcripto. No vamos a poner aquí en duda este principio, que los estudios de salud pública y la OMS misma (como cita luego la CS) se ocupan de refrendar.
¿Un principio absoluto?
Podríamos coincidir entonces en la siguiente afirmación: es bueno que una parte sustancial de la población esté vacunada respecto a determinadas enfermedades. Ahora bien, ¿quiere ello decir que «toda» la población debe estar vacunada? Pareciera que no, porque la existencia de una proporción sustancial que lo esté supone la configuración de la barrera inmunológica requerida (acá, por ejemplo, se habla para algunas enfermedades de una barrera muy alta, del 95% pero las cifras varían). En cualquier caso, que no sea el 100% de la población el necesario para cumplir la política deja espacios abiertos para las excepciones, amén de que sería imposible fácticamente pensar en una política pública que abarque a la totalidad absoluta de la población. Es decir que no se podría sostener, como lo hace la Corte Suprema, que la decisión «afecta los derechos de terceros, en tanto afecta la salud de toda la comunidad». A nuestro entender, así formulada, esta afirmación carece de sustento científico.
En el mismo considerando, el Tribunal afirma que sólo de esta forma puede entenderse la obligatoriedad y coercitividad del régimen. Habría así un nexo de causalidad entre el peligro que la infección individual generaría y la obligatoriedad de vacunación para impedirla: con uno sólo que no se vacune, interpreta la Corte, la salud colectiva se ve dañada. Esto no es así, como acabamos de sostener y no parece ser el fundamento de la norma. La obligatoriedad de vacunación es uno de los medios de política pública disponibles para lograr crear la barrera inmunológica, pero no el único. Las campañas de vacunación son, por ejemplo, otros de los medios disponibles. De hecho, si bien muchos países -como EE.UU.- obligan a los chicos a vacunarse (es requisito para el ingreso escolar), en otros se confía en la información pública sobre su conveniencia (v.gr: Gran Bretaña). Ello nos lleva a una pregunta constitucional que la Corte elude responder (véase la deferencia hacia el Legislativo-Ejecutivo que se propone en el considerando 12 in fine): ¿es la vacunación obligatoria/compulsiva el único medio para lograr el fin perseguido? Porque si no fuera el único medio y hubiera eventuales afrentas al principio de autonomía individual/familiar, debería buscarse una forma de compatibilizar ambos derechos en conflicto.
Los sistemas comparados -con mucha discusión, por supuesto- han tendido a mantener la obligatoriedad de vacunación, pero fijando excepciones por motivos religiosos y filosóficos. Este es el caso en los Estados de EE.UU., tal como lo demuestra este estudio de Ciolli. Este sistema funciona bajo los mismos principios de la objeción de conciencia que consagrara, respecto del servicio militar, la CS en el caso Portillo. Este fallo que comentamos va en el camino contrario. Al final del considerando 22, la Corte afirma que «la sumatoria de vacunas en todas ellas es la que previene las graves enfermedades que podrian contraerse si todos imitaran la actitud de los actores». Es necesario, parece entender, un principio de tolerancia cero ya que si no, cabría el riesgo de que nadie se vacunara y la salud pública ser vería afectada. La experiencia comparada no permite realizar esa suposición, máxime cuando la llave de las excepciones estarían en cabeza del mismo Estado, quien debería certificar la existencia de verdaderas y valederas razones que justificaran la no-vacunación.
Montalvo vs Bazterrica redivivos
Hagamos ahora un poco de arqueología argumentativa. La Corte Suprema, en el considerando citado -y en general en la argumentación respecto al derecho a la salud- sostiene que la no vacunación afecta los derechos de terceros (de la sociedad en su conjunto). Si bien no lo hace explícitamente, para realizar este razonamiento hay una interpretación implícita del texto del artículo 19 de la CN que involucra la frase «de ningún modo» y cuyas implicancias fueran discutidas respecto de la tenencia de estupefacientes para uso personal en los precedentes Bazterrica y Montalvo. Veamos primero uno de los agravios que presentan los padres de V.U.. Dicen que «al apegarse la sentencia al texto de la ley 22.909 no valora debidamente los principios protegidos en la Constitución Nacional, al presumir iure et de iure que se generan ciertos peligros para V. y para terceros, en caso de no vacunárselo conforme a la normativa nacional pero no conectan directamente con la situación sanitaria de V. ni con ninguna situación de emergencia sanitaria o epidemiológica nacional». Ello significa, en buen romance, que habría una afectación potencial del derecho a la salud, pero no una real y concreta. Recordemos la discusión que se daba en los precedentes citados. Decía la Corte en Bazterrica (considerando 9):
«Que no está probado aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6 de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros ya la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad, como la inducción al consumo, o la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.»
Esta interpretación era rebatida en Montalvo (considerando 11), en estos términos:
Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las “acciones privadas” están exentas de la autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales –en el sentido indicado– en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que “de algún modo”, cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que “de algún modo”, trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional “sub examine” sólo es inaplicable si “debe presumirse” que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva “en todos los casos”. Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones privadas originan esas “consecuencias” “en algunos casos”, que es lo que, con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a “contagiar” de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar.
La pregunta a hacerse sería la siguiente: no vacunarse o vacunar a las personas bajo la patria potestad, ¿implica siempre un daño a la salud pública y a los derechos de un tercero? De acuerdo a lo que argumentan los recurrentes y a la experiencia científica respecto de los procesos de vacunación, habría que concluir que no. ¿Hay un riesgo potencial? Pareciera que sí, aunque no hay una medición exacta de su alcance. Para englobar el riesgo potencial como limitante de la autonomía personal, entendemos que habría que realizar una lectura de la norma semejante a la que hizo la Corte de los 90 en el caso Montalvo. No podemos expandirnos más aquí, pero queda claro que se trata de una visión más restrictiva respecto del alcance del principio de autonomía y contraria a la que la Corte ha seguido en su actual composición en casos como Arriola.
El interés superior del niño
Según sostuvimos en la introducción, dos son las líneas argumentales de la Corte Suprema para no acoger el recurso extraordinario presentado por los padres del niño V.U. El primero, al que le hemos dedicado mayor atención, se centra en el derecho a la salud de los terceros. El segundo, en el interés superior del niño. Mientras la argumentación del primero tiene como fundamento la privacidad del art. 19, expandida a un ámbito familiar, aquí esa privacidad se pone a prueba. En efecto, lo que dice la Corte Suprema es que el Estado tiene la obligación, en defensa del interés superior del niño (consagrado en los tratados internacionales incorporados a nuestra constitución), de intervenir en ese ámbito. Ya no está en juego, como en el primero, la línea divisoria autonomía individual-bien colectivo, sino la de autonomía de los padres vs el bien del menor. El argumento central a este respecto lo expresa la Corte Suprema en el considerando 22:
«Que, en conclusión, de lo que se trata en еl caso es de alcanzar lа máxima certidumbre respecto del modo соmo mejor se satisface еl interés superior del niño, lo que sin duda se traduce en optar por lа mejor alternativa posible con el fin de asegurar аl menor un presente cierto у contenedor que disminuya daños futuros irreversibles en lo que respecta а su salud. En este sentido, la no vacunación del menor lo expone аl riesgo de contraer enfermedades, muchas de las cuales podrían prevenirse mediante еl cumplimiento del plan nacional de vacunación. Asimismo, lа circunstancia de que еl resto de las personas sea vacunado reduce las posibilidades del niño de contraer enfermedades».
Para llegar a esta conclusión, la Corte hace un recorrido en el que enuncia este principio y enuncia la tensión entre la definición de este interés por parte de la familia y la intervención estatal. Por ejemplo, en el considerando 19 cita textualmente el inciso a) del art. 14 de la ley 26061(reglamentaria de la Convención de los Derechos del Niño). Allí se afirma que «Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad», para luego concluir con la cita de la parte final de ese artículo: «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud». ¿Qué quiere decir la frase «respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia a la que pertenecen»? Dilucidar su significado, de extrema relevancia no parece asunto sencillo, pero la Corte Suprema considera que su claridad la exime de toda exégesis. La sentencia se lava las manos y elude esta cuestión. Así, sostiene que entre vacunar y no vacunar, está última decisión conlleva mayores riesgos. Por lo tanto, ¡a vacunarse!
Tarea para el hogar
Comentar en caliente tiene sus riesgos y los asumo con beneplácito, pero que los hay, los hay. Es esta sentencia un contrapunto interesante a la mucho más mediatizada de Albarricini y su negativa anticipada a que le transfieran sangre. En aquel caso, la Corte se movía por los terrenos seguros de Bahamondez, con algunas variaciones producto de las circunstancias de hecho. Aquí se mete de lleno con el significado del art. 19, en el marco de las decisiones ya no puramente individuales, sino familiares. En este sentido, a pesar del razonamiento claro y preciso que la Corte intenta, quedan muchas cuestiones para pensar y debatir. Esbozamos algunas, con la sensación de que la sentencia simplifica el análisis de cuestiones muy complejas. Esa maniobra nos deja con la sensación de que la Corte Suprema ha terminado optando entre dos extremos, cuando lo que se necesitaba era una compatibilización de derechos. No estábamos, nos parece, ante una situación de todo o nada (derechos de salud de terceros vs autonomía personal) sino ante la posibilidad de crear una posición win-win. Las sociedades complejas requieren, más y más, este tipo de soluciones, que se basan en el estudio profundo de las implicancias de la decisión y en la matización de los principios en juego. A veces será posible armonizarlos, otras veces, no. Pero siempre se debe hacer el intento.
