La Constitución es un documento destinado a regir tanto en tiempos de normalidad como en situaciones de emergencia. Esta afirmación no es meramente retórica, sino un pilar esencial de nuestro sistema institucional. La Constitución no es el paraguas con agujeros para los días de lluvia del que hablaba Estrada. Debe regir plenamente y, tal vez, con mayor intensidad en momentos de crisis, porque en ella encuentran su amparo los derechos individuales.
Nuestros constituyentes fueron lo suficientemente previsores para saber que la República atravesaría circunstancias difíciles de todo tipo. Para ello previeron en la propia Constitución mecanismos destinados a proteger el sistema, incluso durante épocas de dificultades. El estado de sitio es la institución principal prevista en la Constitución Nacional para hacer frente a las emergencias. El art. 23 dispone que en caso de conmoción interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y las autoridades creadas por ella, puede declararse el estado de sitio, suspendiendo así las garantías constitucionales.
El abuso de este instituto en el pasado hace que su sola mención genere inmediatos reparos. Sin embargo, esa práctica inconstitucional no debe impedir la aplicación de un remedio institucional en momentos en que resulta imprescindible. El estado de sitio no implica dejar sin efecto la Constitución. En un viejo fallo, la Corte Suprema lo explicó con claridad: “El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defenderla” (Fallos 54:432, p. 456).
Su función es la de permitir la adopción de medidas extraordinarias, para hacer frente a situaciones igualmente extraordinarias. En esos casos excepcionales, las garantías constitucionales ceden frente a la imperiosa necesidad de conjurar un gravísimo peligro que amenaza la vigencia plena de la Constitución. Esas amenazas no son solamente por factores políticos. Como afirmó el juez Robert Jackson, la Constitución no es un pacto suicida. El instituto del estado de sitio está lejos de instaurar una dictadura constitucional, como la de la antigua Roma. Los poderes públicos continúan en pleno funcionamiento y las medidas específicas que adopte el Presidente de la Nación están sujetas al control judicial. El art. 43 expresamente dispone que el habeas corpus procede incluso durante la vigencia del estado de sitio.
Recuérdese que el art. 29 de la Constitución Nacional prohíbe la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público. Esa norma establece un límite infranqueable para el ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo, que también rige durante el estado de sitio. Las medidas que se adopten deben estar estrictamente dirigidas a evitar el peligro por el cual aquel se dictó. Como toda facultad excepcional, su interpretación debe ser restrictiva. Sin embargo, las prevenciones que pueda suscitar y los recuerdos de los abusos del pasado, no pueden llevar a permanecer inermes ante una situación de emergencia real. Es precisamente a través de los mecanismos constitucionales como mejor se implementan las restricciones requeridas para controlar una crisis.
Cierto es que los derechos no son absolutos y que la propia Constitución prevé que los mismos están sujetos a la reglamentación que se establezca por ley. Sin embargo, esa facultad legislativa de reglamentar los derechos no autoriza a anularlos. Como indica el art. 28, los derechos no pueden ser alterados con pretexto de su reglamentación. El poder de reglamentar un derecho es, en esencia, de carácter permanente, para situaciones de normalidad.
Las restricciones que supone una situación de emergencia no son el ejercicio de la facultad de reglamentar los derechos, ya que implican en muchos casos la suspensión lisa y llana del goce de esos derechos. Ningún poder de reglamentación autoriza esa suspensión. De ahí que sean restricciones meramente transitorias, que deben durar hasta que la emergencia desaparezca. Esto, que puede parecer una mera objeción formal, hace al fundamento mismo del gobierno constitucional. No es a través de una reglamentación de los derechos como pueden imponerse las imprescindibles medidas que exige una epidemia. La necesidad innegable de adoptar restricciones extremas al ejercicio de derechos constitucionales, no puede hacernos perder de vista que una reglamentación de ese tipo es violatoria del art. 28 de la Constitución Nacional. El estado de necesidad, incluso sanitario, no otorga a los poderes públicos facultades no previstas. Es ahí donde aparece el instituto del estado de sitio, el que, al ser estrictamente transitorio, autoriza a adoptar esas medidas extremas.
La actual epidemia del Covid-19 es una de esas emergencias para las que se incluyó el art. 23 en el texto constitucional. A primera vista podría creerse que el estado de sitio solamente está destinado a casos de violencia o insurrecciones. Sin embargo, la Constitución es clara cuando habla de conmoción interior que ponga en peligro su ejercicio. Ese ejercicio incluye garantizar, por ejemplo, un ambiente sano (art. 41 CN) y ejercer las competencias legislativas respecto del desarrollo humano (art. 75, inc. 19 CN). Si una epidemia pone en peligro la aplicación de esas y otras disposiciones constitucionales, se genera una situación de conmoción interior, que debe ser contenida a través de medidas extraordinarias al amparo del art. 23 de la Constitución.
Cabe preguntarse cuál es el órgano competente para declarar el estado de sitio. El art. 75, inc. 29 dispone que corresponde al Congreso declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación y aprobar o suspender el estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo durante el receso de aquél. En idéntico sentido, el art. 99, inc. 16 dispone que el Presidente solamente puede declarar el estado de sitio cuando el Congreso está en receso. En este momento el Congreso se encuentra en el período de sesiones ordinarias, con lo cual debería ser ese el órgano que declare el estado de sitio. Sin embargo, en la práctica, las sesiones se encuentran suspendidas como consecuencia de las medidas adoptadas para evitar la expansión del Covid-19.
La suspensión de hecho de las sesiones del Congreso podría interpretarse como un receso, lo que permitiría al Presidente de la Nación la declaración del estado de sitio mediante un decreto común (por oposición a un decreto de necesidad y urgencia). La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América tuvo oportunidad de analizar cuándo se produce un receso en la actividad legislativa, si bien en relación con las designaciones en comisión por parte del Presidente. Las disposiciones constitucionales son distintas, ya que en los Estados Unidos la Constitución no establece las fechas en las cuales el Congreso estará en sesión, pero la decisión de la Suprema Corte tiene algunos aspectos relevantes para nuestro derecho. La cuestión fue resuelta por unanimidad (si bien con un voto concurrente de Scalia) en el caso National Labor Relations Board v. Noel Canning (573 US 513) y el tribunal fijó las siguientes reglas: (i) receso implica no solamente el período entre sesiones (en nuestro país, del 1 de diciembre al 28 o 29 de febrero), sino también las interrupciones que sucedan durante las sesiones del Congreso; y (ii) una interrupción durante las sesiones debe ser lo suficientemente extensa y como mínimo de 10 días corridos para poder considerarse un receso. Lo más relevante para nuestro derecho, dadas las diferencias antes apuntadas, es que la Suprema Corte dejó abierta la posibilidad de que se considerara receso a una interrupción producida por “una circunstancia muy inusual –una catástrofe nacional, por ejemplo, que haga que el Senado [en ese caso se discutían designaciones que requieren el consentimiento de este] no esté disponible, pero se requiera una respuesta urgente”.
Este último criterio es aplicable a la situación actual en nuestro país. Si bien las sesiones no han sido formalmente suspendidas, para lo que cada Cámara requiere del consentimiento de la otra (art. 65 CN), la actividad legislativa se encuentra de hecho en receso. Eso autorizaría al Presidente de la Nación a dictar un decreto de los llamados autónomos, declarando el estado de sitio. En tal caso, debería notificar en forma inmediata al Congreso para que este apruebe o suspenda la declaración.
Concedo, sin embargo, que esa interpretación no está libre de dudas y que pueden levantarse fundadas objeciones. Otra alternativa sería la de declarar el estado de sitio a través de un decreto de necesidad y urgencia. Con anterioridad a su incorporación a la Constitución en la reforma de 1994, el 19 de mayo de 1989 el Presidente Alfonsín dictó el decreto 714/89, por el que declaró el estado de sitio en todo el territorio nacional por un plazo de 30 días, estando el Congreso en sesiones. En los considerandos del decreto se hizo mención a que “nuestros más distinguidos juristas han admitido la doctrina de los reglamentos de necesidad y urgencia”, de lo que se desprende el carácter con el que fue dictado.
Actualmente el art. 99, inc. 3 de la Constitución autoriza al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia en casos extraordinarios. Para ello es necesario que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes. Eso significa que sea imposible, en los hechos, que el Congreso se reúna para tratar el proyecto de ley y no que el partido político del Presidente carezca de mayorías para aprobarlo. Los decretos de necesidad y urgencia no son una garrocha para saltar el Congreso. Si bien soy contrario a ese tipo de decretos, los que constituyen una subversión del sistema de división de poderes de nuestra Constitución, si se confirmara que es imposible reunir a los legisladores por la epidemia, el Presidente estaría autorizado a dictar un decreto de necesidad y urgencia declarando el estado de sitio.
La debilidad de esta solución frente al decreto autónomo, es que la ley que regula el procedimiento que deben seguir los decretos de necesidad y urgencia en el Congreso dispone que estos siguen en vigencia, salvo que sean expresamente derogados por el voto de ambas Cámaras. Esto significa que, en la práctica, el Presidente puede legislar sin control teniendo mayoría en una sola de las Cámaras del Congreso. En cambio, el art. 75, inc. 29 establece que las Cámaras deben aprobar o suspender el estado de sitio declarado por el Presidente durante el receso. Si, tratado expresamente por una Cámara, el mismo no fuera aprobado, dejaría necesariamente de estar en vigencia. El decreto autónomo permite un control más acentuado del Congreso respecto de la declaración del estado de sitio por parte del Presidente.
En resumen, la emergencia causada por el Covid-19 justifica ampliamente la declaración del estado de sitio. En caso de que el Congreso no pudiera reunirse para declararlo, el Presidente podría hacerlo ya sea a través de un decreto autónomo o de un decreto de necesidad y urgencia. Las restricciones a los derechos que exige la epidemia y que están más que justificadas, exceden largamente la facultad de reglamentación prevista en el art. 14. Se trata, en realidad, de una suspensión de las garantías constitucionales. Para eso existe el art. 23 de la Constitución, el que además tiene la ventaja de otorgar al Ejecutivo los poderes necesarios para hacer cumplir las medidas restrictivas que la emergencia exige. El pánico es a menudo el origen de los regímenes autoritarios. Es por eso imprescindible que las restricciones a los derechos constitucionales se adopten a través de los mecanismos que la propia Constitución ha previsto y dentro de los límites establecidos por ella. Solo así podremos garantizar la libertad, fin último de la Constitución.
Ricardo Ramírez Calvo
Universidad de San Andrés
…leyendo todo los analisis expuestos , fue como ver al «zorro esgrimiendo contra los tres mosqueteros» ; estoy boquiabierto!
Para que se declare una pandemia la tasa de mortalidad tiene que ser del 1%
En argentina somos 45 millones de personas entonces tendría que haber 450.000 muertos en argentina y solo hay 3500 idea que es nula la declaración de pandemia y nulo el DNU ya que nos quita todos nuestros derechos constitucionales
Estimadísimo doctor Calvo, aplaudo de pie vuestra catedrática explicación. Una delicia a los ojos, tanto por la pedagogía como por la narrativa. Sólo una consulta, si un DNU es inconstitucional, ¿significa que toda penalidad impuesta por el mismo carece de valor y fundamento? En pocas palabras, ¿cómo obedecer algo que no tiene respaldo legal?
Creo que surgen varias discusiones muy interesantes del posteo. Planteo algunas que a mí personalmente me interesan, en ánimo por discutir nomás:
1. Sobre el Congreso y los «recesos». Me parece muy peligroso considerar que el Congreso esté en receso de hecho (no es que no pueda estarlo, tendría que pensar casos puntuales). Pero lo más grave es que concedamos que sea el Presidente quien decida si está o no en receso. Quizás el dato debería ser el envío de un proyecto de ley por el Ejecutivo que no tiene trámite de tratamiento (pongámosle por 3 días, art. 65). No es lo que ocurre: del simple hecho que el Congreso tenga sesiones muy espaciadas o haya resoluciones de presidencia de alguna cámara tomando medidas de este tipo (?) no se sigue que el Presidente pueda inferir que está en receso. El punto no es menor, porque es el propio PEN quien aumenta sus poderes notablemente cuando esto ocurre. Mal que me pese me deja más tranquilo un DNU que la idea del decreto simple. Es absolutamente cierto que esto trae como consecuencia negativa lo que marcas sobre la legislación por una sola cámara. Pero este no es un problema para la discusión sobre interpretación constitucional que expones antes, lo que ocurre es que la ley reglamentaria de trámite de DNUs es inconstitucional en sí misma–que es un problema diferente.
2. Esto no obstante, creo que se está tomando en general con liviandad la posibilidad de que el PEN declare EDS por DNU. El texto del 99.16 parece mucho más restrictivo de la posibilidad de suplantar el requisito de ley por un DNU: parece ser un caso particular no abarcado por el 99.3.
3. Me animo a tirar una idea medio desquiciada, pero que me hace más sentido como interpretación de la realidad: ya estamos en estado de sitio. Lo único que le falta al decreto es usar esas tres palabras mágicas–el nomen iuris. Las restricciones a los derechos de circulación, ejercer la industria, trabajo, etc. que establece la norma solo son válidos en la CN bajo EDS. Si le llegara a un tribunal en el futuro un planteo de inconstitucionalidad en contra del decreto, podría decir que lo interpreta como dentro de los poderes del EDS y así hace sentido…
4. Me pareció «interesante» el fundamento del decreto en tratados internacionales. Normas secundarias acerca de cómo deberían organizar las constituciones la suspensión de derechos por emergencias son tomadas como normas primarias que estipularían cómo se debe proceder en estos casos en Argentina, en desmedro de las normas primarias de la CN que regulan el punto (y cuya regulación respeta a aquellas normas secundarias internacionales).
Muy buena nota Dr.
Gracias, Jan. Abrazo.
RIcardo: Coincido totalmente con tu posición. Creo que son dos las razones por las que el PE no declaró el estado de sitio: (1) La «mala fama» que tiene el instituto tras su abuso durante casi todo el siglo XX, y (2) (y esto es lo que me parece más grave desde la óptica del derecho constitucional), su innecesariedad, dada la amplísima interpretación que la jurisprudencia (y alguna doctrina complaciente) han dado a la doctrina de la emergencia, según la cual el PE cuenta con herramientas amplísimas para superarla (vid. Peralta c/EN).
Por otra parte, ni el PE sabe cual es el fundamento constitucional de las medidas que dictó: El Decreto 297/2020 se funda (según sus propios términos) en los arts. 99 inc. 1 e inc. 3 de la Constitución Nacional (o sea como reglamento autónomo y DNU al mismo tiempo), una inconsistencia no menor.
En síntesis: las medidas -necesarias, sin duda- hubieran debido dictarse -en una interpretación estricta de la Constitución- mediando la previa declaración del estado de sitio. Pero en la Argentina actual (y desde hace mucho), ello no le importa a nadie.
Gracias, Alfredo. Estoy de acuerdo contigo. Para mí las restricciones impuestas por el Decreto 297/2020 son necesarias y deseables, pero inconstitucionales. Al principio fui un poco reticente a escribir la nota, precisamente por el peligro de que me masacren por sostener esto ante la imperiosa necesidad de contener la epidemia. No dudo que me acusaran de formalista, pero son las formas las que nos protegen de la autocracia. La Constitución prevé exactamente el mecanismo. Lo que decís sobre la doctrina de la emergencia es exactamente así: bajo ese paraguas, se justifica cualquier cosa y el Estado puede anular derechos con la excusa de enfrentar la emergencia.
Es interesantísimo el análisis. No veo, sin embargo, ningún tipo de busqueda del significado original de los conceptos de «estado de sitio» y «conmoción interior». Tampoco veo que se tome en serio la distinción que es explícita en el texto constitucional entre «derechos» y «garantías». El artículo 23 estipula la suspensión de las segundas, no del ejercicio de los primeros. Muy llamativo además que el autor busque averiguar el significado o alcance del estado de sitio recurriendo a una interpretación sistemática del art. 23 junto a los arts. 41 y 75.19, ambos incorporados después de la reforma de 1994. En fin, felicito al autor por abandonar el originalismo e incluso el textualismo de cláusula, pues ambos brillan por su ausencia en el posteo. La teoría constitucional en Argentina ha dado un paso adelante.
Pedro, un nota en un blog, con un límite de 2000 palabras, no puede incluir una descripción completa de todo el instituto del estado de sitio. Conmoción interior significaba en 1853 tanto «movimiento o perturbación violenta del ánimo o del cuerpo, como tumulto, levantamiento, alteración de algún reino, provincia o pueblo». En ninguna parte dice que tiene que haber una insurrección armada para que se configure la conmoción interior. Lo que exige la Constitución es que esa alteración ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella. Podemos discutir si la epidemia pone o no en riesgo el ejercicio de la Constitución, pero la cláusula, en su sentido original, cubre casos de alteración de cualquier tipo que sean lo suficientemente graves como para generar ese peligro. Como ya te he dicho en anteriores oportunidades, tu interpretación del originalismo es errónea. El originalismo no toma en cuenta lo que pensaban los que redactaron la Constitución, sino cuál era el sentido de las palabras que se usaron en la Constitución. Yo no abandoné en nada el originalismo, todo lo contrario. La interpretación que hago es estrictamente original. Lo que sí es cierto, es que no explico el razonamiento originalista para llegar a esa conclusión, por las razones de espacio que señalé anteriormente. En cuanto a la suspensión de las garantías, el efecto es el que describo en el texto. Las garantías son los institutos destinados a proteger o asegurar la vigencia de los derechos reconocidos por la Constitución frente a su violación, en especial por parte del Estado. Si las garantías están suspendidas, la violación de un derecho no encuentra remedio. El efecto de suspender las garantías constitucionales es permitir la restricción de los derechos, sin que haya remedio alguno. La única objeción que podría señalarse, desde un punto de vista originalista, es la frase de que el poder del Presidente se limita a arrestar personas y trasladarlas. Pero eso lo que implica es que el Presidente no puede restringir los derechos, pero sí puede hacerlo el Congreso por ley, que es lo que debería suceder. A partir de 1994, se sumaron los decretos de necesidad y urgencia, con lo cual el Presidente, si se dan las condiciones previstas en el 99, inc. 3, puede dictarlos, mal que me pese. Más allá de eso, no todos los autores distinguían las garantías de los derechos en el siglo XIX. Si te fijás en Alcorta, por ejemplo, que escribe en 1881, mezcla los conceptos todo el tiempo. Del Valle es otro ejemplo. Sarmiento, cuando comenta la Constitución de 1853, se refiere a declaraciones, derechos y garantías como un nombre alternativo a derechos del hombre, mezclando ambos conceptos. Por otra parte, el originalismo también toma en cuenta las reformas que se hagan a la Constitución. Si del artículo 43 surge que el habeas corpus, una de las principales garantías constitucionales, no se suspende durante la vigencia del estado de sitio, es la propia Constitución, en su sentido original, la que te marca cuál es la interpretación correcta. Es un error suponer que el originalismo no toma en cuenta las reformas constitucionales. Tiene obligación de tomarlas en cuenta, de lo contrario despreciaría el texto de la propia Constitución. No sé de dónde surge que el originalismo no admite una interpretación armónica de la Constitución. Eso es confundir originalismo con seccionar la Constitución en compartimientos estancos, sin relación unos con otros. Por eso no te apures a felicitarme, porque lejos estoy de abandonar el originalismo. Al contrario, la interpretación que hago es estrictamente original. De hecho, tan original que me animo, a riesgo de ser duramente censurado, a ir contra la corriente general que dice que la reglamentación de los derechos en caso de emergencia permite estas restricciones. Eso no es lo que dice la Constitución, que fija claramente un límite en el art. 28, que ha sido largamente traspasado con el decreto 297/2020, como en muchas otras ocasiones. Un abrazo.