Hay dichos populares que, si bien resultan atractivos, pueden no ser del todo ciertos. No necesito invocar a la dupla Lopez-Icardi para que compartan mi sensación de que va perdiendo poder metafórico eso de que entre bueyes no hay cornadas o, mejor, que entre bomberos no se pisan la manguera. Si quisiera reducir el margen de error en mis predicciones, hoy en día tan sólo me animaría a interpretar esos dichos de manera literal y estricta: podrá servir para bueyes y bomberos, pero, por ejemplo, no aplica a la relación entre poderes públicos. En ese sentido, y como lo muestra el fallo que aquí les comentaré de Chevron contra Neuquen y el Estado nacional (Acción Declarativa definida el 19-2-15), el Estado Nacional bien puede asestarle un golpe a un Estado Provincial.
El estado provincial, titular del derecho de dominio sobre un hidrocarburo ubicado en su territorio – nos dice la Corte Suprema – debe soportar (seguir soportando) que el Estado Nacional le fije el porcentaje de lo que puede pedir de regalías por su producto y, además, que le fije el precio sobre el cual esas regalías van a calcularse. Sostiene así que la Secretaría de Energía tiene indudable competencia para aprobar las disposiciones necesarias para la liquidación y pago de las regalías en base a lo que dispone la Ley Nacional de Hidrocarburos en sus artículos 61 y 97:
“El pago en efectivo de la regalía se efectuará conforme al valor del petróleo crudo en boca de pozo, el que se determinará mensualmente por la autoridad de aplicación (Nota: la S.E. por el art. 97) restando del fijado según las normas establecidas en el inciso c) apartado I del artículo 56º, el flete del producto hasta el lugar que se haya tomado como base para fijar su valor comercial.” (art. 61 vigente al momento de los hechos objeto de la controversia – entre el año 2003 y abril de 2004)
El reenvío al 56.c.I para la fijación del valor en boca de pozo sostiene que “El precio de venta de los hidrocarburos extraídos será el que se cobre en operaciones con terceros. En caso de que exista vinculación económica entre el concesionario y el comprador, no se fije precios o se destine el producto a ulteriores procesos de industrialización, el precio se fijará conforme al valor corriente del producto en el mercado interno al tiempo de enajenarse o industrializarse. En caso de exportación de hidrocarburos, su valor comercial a los efectos de este artículo se fijará en cada oportunidad sobre la base del precio real obtenido por el concesionario en la exportación, o, de no poder determinarse o no ser razonable, fundándose en precios de referencia que se establecerán periódicamente y para lo futuro sobre bases técnicamente aceptables.”
El Poder Ejecutivo Nacional – y la Corte al citarlo – coinciden en destacar que una regla de oro en materia de pago de regalías es la de que «el valor boca de pozo [..].se liquidará en función del valor del producto obtenido por el concesionario en sus operaciones de comercialización» (conf. causa Y.49.XLIII «YPF S.A. c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ acción declarativa», sentencia del 8 de octubre de 2013).
Y acá largamos con la reflexión a la cual los invito en este post: ¿Pueden las provincias patalear si el valor del producto obtenido es menor al que el producto tiene en el mercado?
Antes de contestar déjenme darle tres datos puntuales que vendrán bien para evaluar la respuesta de la Corte:
- Según la sentencia, ninguna de las partes discute que el precio que se pactó para regir durante el año 2003 y hasta abril del 2004, entre la SE, Productores y Refinerías (no participó Neuquén) era menor al precio real de referencia WTI – West Texas Intermediate. Se pactó 28,50 y el WTI Spot & FOB estuvo entre los 30 y los 35 dólares por barril (USD/bbl) salvo por tres meses en dicha serie que estuvo entre los 28 y monedas.
- Tampoco se discute que el pacto entre Productores, Refinerías y Estado Nacional creado para estabilizar los precios internos del petróleo crudo, naftas y gasoil (Resoluciones SE 85/03, 229/03 y 7/03) preveía un mecanismo para que el productor pueda efectivamente cobrar “el mayor valor” que dejó de percibir en aras de la estabilidad.
- Se lee en la sentencia que Neuquén, aparentemente con la ayuda del Estado Nacional, logró que todos los productores (menos Chevron) pagaran regalías por los suplementos que percibieron para compensar el menor valor inicial.
Es decir, resumiendo, lo que la Corte va a considerar es si las regalías provinciales dependen de las operaciones de venta que haga el productor más que en el valor que tenga dicho recurso. Y sostengo que aquí reside el quid de la cuestión ya que la propia Corte estructura su argumentación para señalar – subrayando las normas pertinentes – que la ley de hidrocarburos alude al precio que se cobre de terceros o el real que obtenga el concesionario. Y destaca también que las normas de la Secretaría (v.gr. la Resolución 435/03) aluden también a los precios efectivamente facturados. Añade la vigencia del principio de libre disponibilidad, concluyndo que la provincia dueña del recurso no tiene vela alguna en el desentierro y la posterior fijación de los precios y, por ende, reafirma finalmente “la regla de que el componente básico del valor boca de pozo es el precio efectivamente cobrado por el productor en sus operaciones con terceros.” Más aún, lo complemente señalando que no consta que Chevron haya cobrado los suplementos (que le correspondía cobrar).
Y como la Corte reconoce que el crédito existía y que las empresas refinadores no habían recibido factura alguna de parte de Chevron (acto que nos parece depende del productor demandado por la Provincia) no me parece fuera de lugar que yo sugiera aquí que la Corte ha homologado en este fallo que el productor tiene un margen de maniobra para disponer por sobre las regalías que le corresponderían a Neuquén. Regalías que nadie duda que corresponde cobrar, pero que Chevrón no ha realizado la facturación necesaria para que ellas procedan.
Someto entonces esta conclusión al foro, destacando que lo dicho se ampara además en la siguiente cita textual de la Corte: “…tales diferencias no habían sido cobradas por el productor aquí reclamante. Tal estado de cosas (impedía el reclamo provincial en tanto no había mediado cobro como lo exigen las normas superiores para generar la obligación de pago de regalías, artículos 56 y 61, ley 17.319, ni tampoco se probó que hayan sido «efectivamente facturadas» (artículo 4° de la Resolución 85/2003).
¿Es este el final del camino? Chevron había demandado en subsidio al Estado Nacional para que lo mantuviese indemne y la Corte en este fallo le dice a Neuquén – indirectamente – que vaya a tocarle la puerta a su colega nacional, que si bien ha certificado la deuda e intimado a Chevron para que le pague las diferencias a Neuquén, también la considera responsable – como encargada de la política energética nacional – de haber decidido que el productor debe pagar por el precio que facture y cobre y no por el valor del producto. Su enemigo, le dice la Corte a Neuquén, es la autoridad nacional. Entre los bomberos se habrían pisado la manguera, o por lo menos eso es lo que la Corte quiere mostrar en este fallo.
Foto: @Doug88888 / Foter / CC BY-NC-SA
