Esta es la pregunta que está en el fondo del caso Mosley v. United Kingdom que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ta) resolvió este 10 de mayo de 2011. Como muchos de Uds. recordarán, Max Mosley -presidente de la FIA (Federation Internationale de l’Automobile) entre 1993 y 2009-, en el año 2008 fue grabado por el periódico británico News of the World en lo que se denominó una «orgía Nazi con cinco prostitutas«. Mosley accionó contra el diario, ante la justicia británica, por violación a su intimidad y ganó la partida, siendo el periódico condenado a pagar 60 mil libras en daños y 420 mil en gastos judiciales. Sin embargo, MM consideró que Gran Bretaña incumplió el art. 8 de la Convención Europea (protección a la intimidad) al no imponerle a News of the World la obligación de notificarlo antes de publicar la noticia y el video y darle así la oportunidad de interponer una medida cautelar (interim injunction).
El proceso ante la justicia británica
Las casi cuarenta hojas de la sentencia no tienen desperdicio y relatan con precisión la actuación de la justicia británica al condenar a News of the World. El 30 de marzo de 2008 el periódico dominical publica en su tapa (que reproducimos como ilustración) la noticia sobre Mosley. Entre ese día y el siguiente 31, 1,4 millones de personas vieron el video. El 4 de abril Mosley comenzó los procedimientos legales y el 9 de ese mes, el Juez Eady, de la High Court, le denegó la injunction por considerar que el material ya había dejado de ser privado. El jarrón, por así decirlo, ya estaba roto. El procedimiento reparatorio siguió y el juez consideró que no había interés público en la noticia (una de las defensas del diario) y, por lo tanto, que había habido un quebranto al derecho a la intimidad de Mosley. Fijó daños reparatorios y declino fijar punitivos o ejemplificativos. Al hacerlo, el juez británico reconoció:
«… debe ser aceptado que una violación a la privacidad no puede ser siempre efectivamente compensada por una asignación monetaria. Los jueces no pueden conseguir lo que es, por la misma naturaleza de las cosas, imposible (…) … me parece que el único curso de acción realista es seleccionar una figura que establezca el hecho de que una intrusión ilegal ha tenido lugar al tiempo que se da una cierta satisfacción a la parte dañada. Esto es todo lo que puede hacerse en circunstancias donde el tradicional objeto a ser restituido no está disponible» (parr. 231 sentencia británica, transcripta en parr. 27 TEDH)
Mosley ganó, entonces, pero no quedó muy satisfecho con la solución. ¿Por qué quedarme con un jarrón roto, cuando se podría haber evitado que se cayera? ¿No es mejor pensar en un remedio anterior? El remedio que a él le parece adecuado es fijar la obligación de notificar a la parte antes de la publicación de una noticia que pudiera significar un quebranto de su intimidad. Si la parte se sintiera agraviada puede solicitar una medida cautelar y sería el juez, finalmente, el que decidiría o no la publicación referida. Para el agraviado jerarca de la F1 esto es lo que el sistema británico habría debido ofrecerle como garantía de su derecho a la intimidad. La otra solución, pareciera haber quedado probado, no lo resguarda adecuadamente.
Los argumentos de Mosley
Antes de entrar en materia argumentativa, hay dos cuestiones -bien interesantes- que se plantean y que la Corte debe resolver. La primera podría enunciarse así: el Gobierno sostiene que Mosley ya no es más una víctima de una violación a la Convención Europea, pues el daño se ha producido y la justicia británica lo ha reparado. La segunda se relaciona con la anterior: ¿se han agotado los remedios domésticos? El gobierno sostiene que no (v.gr: el actor podría haber apelado la denegatoria de daños ejemplares y no lo hizo). La Corte responde a ambas cuestiones con la misma respuesta: estamos ante un caso inusual. El damnificado ha ganado su caso ante los tribunales ingleses, pero su argumento ante el tribunal transcurre por otras vías: la determinación de si la falta de obligación de notificar a los sujetos de un artículo periodístico antes de su publicación constituye una violación del art. 8 de la Convención.
Entrando a lo sustancial, Mosley comienza diciendo que de la sentencia del Juez Eady surge claramente que si hubiera tenido una oportunidad de obtener una medida cautelar, ésta se le hubiera otorgado. Pero no la tuvo. ¿Por qué cree que debería haberla tenido? Dos razones de peso. Una: evidentemente, existe la necesidad de balancear los intereses, a veces contrapuestos, entre el derecho a la intimidad (art. 8 CEDH) y la libertad de expresión (art. 10 CEDH). Tal como el sistema ha funcionado en ese caso, la evaluación de esa compatibilidad queda en manos de los periodistas, que son los que juzgan si la noticia se publica o no. El actor sostiene que la necesidad de notificación previa y la posibilidad de interponer cautelares, pone la pelota en manos de los jueces. Dos: en la situación actual, los editores tienen un fuerte incentivo para no notificar a los sujetos de sus publicaciones ya que estos, una vez publicada la noticia, prefieren no demandar porque ello significa seguir atrayendo publicidad negativa sobre sus personas (pensemos, por ejemplo en mi caso, en las personas que han profundizado en el caso Mosley a partir de esta sentencia del TECH). A diferencia de la difamación, en la que la prueba de la falsedad de las afirmación repara -en cierto modo- la ofensa, una vez que la intimidad ve la luz, como los vampiros, queda aniquilada. La metáfora del jarrón roto.
Por qué el Tribunal le dice que no
Lo primero es lo primero: la Corte Europea observa que en el presente caso se ha dado «una flagrante e injustificada invasión de la vida privada del actor». El Tribunal lo reafirma, pese a que no es objeto de esta sentencia, para que no queden dudas de los límites de su decisión. En ella va a decirle que no a Mosley, por tres razones: a) le da la derecha a la regulación británica, aplicando la doctrina del margen de apreciación nacional (vid. este post); b) sostiene que la obligación de notificación previa tendría un efecto paralizante (chilling effect) sobre la libertad de expresión, y c) esa obligación no sería eficaz en la prevención de daños a la intimidad. Veamoslos más de cerca.
Como ya sabemos, el margen de apreciación nacional es el margen de deferencia que el Tribunal le da a las legislaciones nacionales en el cumplimiento de la Convención Europea de Derechos Humanos. El mismo tiene una serie de reglas para aplicar a cada situación concreta, que la sentencia se ocupa de evaluar. En primer lugar, la frase «respeto («Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar…») es ambigua, lo cual acrecentaría el margen. Sin embargo, en segundo lugar, la importancia del derecho en juego restringe ese margen. Finalmente, la existencia o no de consenso entre los países miembros restringe -si hay consenso- o amplía -si no lo hay- ese margen. Aplicando estos criterios al caso, nos dice que debe estarse por la existencia de un margen de apreciación amplio ya que, a pesar de que en el caso los derechos personales de Mosley en juego ameritarían un criterio restringido, los alcances de la sentencia excederían este caso particular y afectarían el derecho a la libertad de expresión en otras materias de debate público. Ergo, evalúan el sistema británico como una aplicación razonable del art. 8 y 10 de la Convención.
Este argumento que avanza la Corte, respecto a la difusión de lo que aquí se establezca a otros casos, resulta fundamental para su decisión. El Tribunal dedica mucha argumentación al valor que la libertad de prensa tiene en una sociedad democrática. Distingue, sin embargo, entre la prensa que contribuye al debate público y la prensa sensacionalista: la primera requiere protección amplia, la segunda no. Aquí surgen algunos elementos presentes en doctrinas como la de la Real Malicia:
«El Tribunal recuerda que la naturaleza y severidad de cualquier sanción impuesta a las partes en referencia a una publicación son relevantes para cualquier determinación de la proporcionalidad de la interferencia con el derecho a la libertad de expresión. Por lo tanto, el Tribunal debe emplear la máxima cautela ante situaciones donde las medidas tomadas o las sanciones impuestas por las autoridades nacionales sean tales que disuadan a la prensa de tomar parte en discusiones sobre materias de legítimo interés público» (parr. 116)
Por esa razón, nos recuerda:
«Por muy meritorio que el caso del actor pueda ser, este Tribunal debe tener en cuenta la naturaleza general de la función que le toca desempeñar. En especial, las implicaciones para la libertad de expresión no se encuentran limitadas al periodismo sensacionalista en examen en este caso sino que se extiende al periodismo político y a la investigación periodística seria. El Tribunal recuerda que la introducción de restricciones en este último tipo de periodismo requiere de un análisis cuidadoso.» (parr. 122)
Estos argumentos, entonces, no niegan la seriedad de la situación de Mosley pero se juegan por la prudencia extrema en fijar requisitos generales que pudieran tener efectos disuasorios sobre la libertad de expresión y de prensa. Por otra parte, nos dice pragmáticamente la sentencia, no queda claro que la obligación de notificar previamente sea un remedio efectivo. Y da dos razones: siempre debe haber una excepción para la obligación de notificar basada en el interés público (si existe ese interés, cae la obligación). Si la obligación existe y las sanciones son fuertes, ello crea un fuerte incentivo para que los editores notifiquen siempre y apliquen restrictivamente excepción. Ergo: las noticias de interés público sufrirían auto-censura. Por otra parte, si la sanción por no notificar es pecuniaria, debería ser fijada a precios exorbitantes para que tenga efecto (y así también generaría parálisis y auto-censura). Si las multas son razonables, los editores siempre tendrán la opción de correr el riesgo y someterse, en su caso, a una reparación ulterior. Un caso interesante para los cultores del Law & Economics, ¿no?
