La Corte sostiene como prioritario asegurar la protección de los derechos fundamentales de los niños, y ha incluso señalado que no sólo los órganos judiciales, sino toda institución estatal ha de aplicar el principio del «interés superior del niño» estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten. Por supuesto, los padres han recibido exhortaciones similares. Aquí nos proponemos repasar tres recientes fallos, muy distintos entre sí, en donde la Corte ha tenido la oportunidad de poner en práctica su prédica. Los fallos, muy interesantes por cierto, nos llevaran a ver la aplicación del interés superior del niño en una acción de restitución internacional, en una acción de extradición de una madre acusada de un delito en el extranjero y, por último, al seleccionar la jurisdicción aplicable para decidir sobre una guarda con fines de adopción.
1. Acción de Restitución Internacional. ¿Qué diría Salomón?
El fallo que aqui comentaremos es interesante por donde se lo mire: los hechos son normales, por lo cual le puede pasar a cualquiera; el tratamiento de la cuestión por la procuración es serio, metódico y formativo, por lo cual uno aprende barato; y la decisión de la Corte da para reflexionar un rato largo. En enero de 2002 una familia argentina con tres hijos emigra a España. Al tiempo los cónyuges se separan (probablemente divorcian) celebrando un convenio, homologado judicialmente en España, en donde regulan que: (i) la esposa y los hijos permanecen en el domicilio familiar fijando allí su residencia, debiendo notificarse entre los cónyuges cualquier cambio de residencia posterior, a fin de tener, en todo momento, conocimiento del lugar en que se encuentran los menores; (ii) los hijos permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre; y (iii) la patria potestad sobre los hijos la ejercen conjuntamente los cónyuges, quienes se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles. A mediados de 2005 la madre viaja a la Argentina con los chicos, prolongando sus vacaciones indefinidamente. El padre ejerce en noviembre de 2005 una acción de restitución internacional bajo las reglas de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Haya («CH»), suscripta por Argentina, e internalizada mediante Ley 23.857.
La Procuración hace un serio y metódico análisis: describe y desmenuza el derecho aplicable, esto es la CH, enfatizando sus objetivos, sus herramientas (o previsiones), y cómo se conjuga dicha norma con la Convención sobre los derechos del Niño. Sinteticamente, la CH es descripta como un instrumento previsto para que las discusiones de fondo, sobre la custodia, que incluye lo atinente a la elección del lugar de residencia de los niños, se dé bajo la jurisdicción en donde los menores tenían la residencia habitual antes de su sustracción. Y, al mismo tiempo, para que la paulatina aplicación de un instrumento legal, veloz y eficaz, desincentive los casos de sustracción. Es para apuntalar este objetivo, el cual se presume tuitivo del interés del niño, que la procuración y los órganos internacionales que velan por su eficaz funcionamiento breguen intensamente por lograr una unidad e uniformidad en la interpretación que los diferentes paises realicen de la CH. El formativo dictamen explica así, sin fisuras, que la CH establece como principio general el inmediato reintegro ante sustracciones ilícitas, y que sólo cederá frente a 3 taxativas y restrictivas excepciones: (i) grave riesgo para el menor, (ii) vehemente opinión contraria del menor no inducida o influenciada por el progenitor sustractor, y (iii) cuestiones de orden público del país de refugio como la violación de un derecho humano fundamental.
Bajo ese marco, la procuración evalua luego el carácter lícito o ilícito de la sustracción, que dependerá fundamentalmente de los alcances de los derechos de custodia que ejerza el sustractor. Y llega a la conclusión de su ilicitud, apalancada fundamentalmente en que los padres acordaron tomar las decisiones importantes de común acuerdo. (Lo cual, me anticipo, tampoco implica que un cónyuge ha adquirido un derecho a vetar cualquier lejano cambio del lugar de residencia que quiera hacer el otro con sus hijos. Por el contrario, tan sólo indica que dicha discusión debe darse en la jurisdicción habitual). Acto seguido, la procuración desecha la aplicabilidad de alguna de las 3 excepciones reguladas y ordena, por ende, la restitución de los tres niños a España. Vale la pena ahondar en el dictamen. En lo que sigue sólo destacaremos dos puntos claves o interesantes respecto a la declaración de ilicitud.
El primero es un llamado de atención a abogados y padres. Teniendo en cuenta la necesidad de uniformidad en la interpretación de la CH, éstos deben reparar que «los giros relevantes [por ejemplo el alcance del término guarda o custodia] deben apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el tratado. (…) la doctrina y las leyes locales no han de tenerse por decisivas en la determinación del alcance de los vocablos de los que se vale el tratado» Ergo, a los abogados locales se les recomienda trabajar con la vista levantada.
El segundo punto interesante deriva de aquel mismo objetivo de uniformidad, y la necesaria tensión que siempre existirá entre procurar regulaciones abstractas uniformes, unívocas y fácilmente aplicables, y el de respetar las particularidades que tienen los casos concretos; particularmente cuando se procura jerarquizar el interés superior del niño. Las excepciones apuntan a ello, y la procuración trata de zanjar la cuestión con un voto de fe por las soluciones generales de la CH, señalando que si bien no se le escapa la contradicción que podría detectarse entre el mejor interés del niño y la imposición del regreso (en el caso después de 5 años y habiendo vivido en españa solo 3), el restablecimiento del status quo previo a la sustracción ilícita es sinónimo de velar por el mejor interés del niño. (¿extingue eso la posible tensión entre el interés de los tres niños en cuestión y el interés de general de todos los niños a que se la CH adquiera eficacia disuasiva?). Dejo la pregunta sin contestar. La Procuración dio un corte a una cuestión que lo único que desnuda son las lógicas limitaciones que tienen los sistemas judiciales para «solucionar» complejas controversias. Se les puede pedir una decisión, pero no necesariamente la solución.
Prueba de ello es el fallo de la Corte, que si bien adhiere en general a lo dicho por la procuración, viola la ley primera (…los hermanos sean unidos…), ordenando la restitución de los dos menores, porque el mayor, que tenia 11 años al momento de ser sustraído, ya tiene 16 y cesa sobre él la aplicación de la CH. ¿Como pesa la ordenada separación de los hermanos en la evaluación de las excepciones? Aqui salómon ordenó partir el bebe, pero no se quedó ver el final. ¿Continuarán los padres usando a sus hijos como moneda de cambio?
2. No me juzguen, soy madre.
El segundo caso, Lopez, una madre imputada, junto a su concubino, de importar estupefacientes a Uruguay, se propone evitar la extradición solicitada trayendo a colación el superior interés de sus hijos. La Corte le contesta, previo dictamen, «que la existencia de hijo/s menor/es no está contemplada como causal que impida la extradición de su/s progenitor/es ni en el tratado de extradición aplicable aprobado por ley 25.304 ni en la ley de Cooperación Penal Internacional 24.767. Ello en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño que admite la «separación de padres e hijos» (ya sea de uno de los padres o de ambos) en supuestos de «detención», «encarcelamiento», «exilio», «deportación» o incluso «muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona está bajo la custodia del Estado», (art. 9.4. de la Convención) («Lagos Quispe» Fallos: 331:1352, considerandos 5° y 6°).» Una firme negativa a las aspiraciones de la madre. Exhorta, no obstante, a los organismos actuantes a procurar minimizar el impacto negativo que pudieran sufrir los niños.
3. El niño detrás del expediente.
La sugerida vinculación con el fallo comentado en primer lugar no existe. Aca no habría ilicitud de ningún tipo, ni contraparte bregando por el interés superior del niño que contradiga la guarda con fines de adopción otorgada. Lo que trasluce el fallo «Martorelli» y el previo dictamen es que tribunales Misioneros estarían poniendo trabas a padres que intentan formalizar la guarda con fines de adopción (que la tienen de hecho desde el nacimiento), arguyéndose incompetentes. La razón de la incompetencia la encontraron en que dentro del expediente, la partida de nacimiento señala que el progenitor residía en Encarnación, Paraguay. Lo cual, se arguye, resultaba una típica maniobra para eludir el pago de un canon por la atención hospitalaria de extranjeros en el Paraguay, del otro lado de una frontera que el tráfico diario y la vida local torna prácticamente indeleble. La Corte, con remisión al dictamen y a sus propios precedentes, pone en contexto el interés del niño (que ha estado al cuidado de los guardadores desde su nacimiento en el año 2007) vs. los misterios que conllevaría patear el expediente a la jurisdicción paraguaya, y elige declarar competente a los juzgados misioneros.
Conclusión.
Tres fallos distintos con un denominador común: el superior interés del niño. Las soluciones, nunca suficientes en esta materia, pueden dar lugar para el debate. Oficiando de Mario Socolinsky, y mientras ya empieza a sonar ese nana-nana de fondo, creo que la Corte no puede recibir reproche alguno por los últimos dos. La solución del primero, por el contrario, me parece que puede dar lugar a posiciones divergentes.
