I. Introducción
La reciente designación en comisión de dos jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha generado una frenética y desmedida reacción de muchos juristas, quienes pronostican catástrofes bíblicas como consecuencia de lo que califican como una gravísima violación de la Constitución. El observador desprevenido corre el riesgo de ser confundido por quienes quieren hacerle decir a la Constitución lo que les gustaría que dijera, pero que lamentablemente no dice. Esto no es nuevo: el interpretativismo siempre exhibe un notable voluntarismo. Nada se interpone entre un interpretativista y el resultado que quiere que le dé, mucho menos el texto de la Constitución o de la ley. Es el resultado de ese extraño constitucionalismo dialógico, que en realidad es un monólogo con el espejo.
En el caso particular de la designación de jueces en comisión, las críticas efectuadas son políticas, aunque se las trate de disimular bajo un falso ropaje jurídico. El art 99, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone lo siguiente:
“El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.
Esta cláusula, como muchas otras, fue copiada de la Constitución de los Estados Unidos de América, en donde se han designado más de 300 jueces federales en comisión, entre ellos 14 de la Suprema Corte. En la Argentina también se ha utilizado en el pasado para designar más de 180 jueces de todas las instancias. Falsamente se afirma que esa atribución no se habría utilizado desde la designación de Dámaso Palacio como juez de la Corte Suprema en 1910. Se oculta que, luego de eso, varios Presidentes utilizaron esa facultad para designar jueces federales de instancias inferiores. Tan es así, que en 1990 la Corte Suprema falló en el caso “Jueces en Comisión (su juramento)” (Fallos 313:1232) y ordenó tomar juramento a los jueces Alejandro M. Becerra, Carlos O. Gerome y Carlos A. N. Rengel Mirat, designados en comisión ese mismo año.
Se pretende hacer creer que se trata de una atribución perimida, que ha caído en desuso, como si eso implicara su derogación implícita. Aun si eso fuese así, la falta de uso de una disposición constitucional no puede ser justificativo para afirmar que ha sido derogada. De ser así, resultaría imposible diferenciar entre una derogación implícita y una inconstitucionalidad. En la actualidad, por ejemplo, se multiplican las restricciones a los derechos civiles de los extranjeros y se reclama que se arancele su acceso a la salud y a la educación públicas. ¿Acaso podría sostenerse que el artículo 20 de la Constitución ha quedado derogado? La respuesta es un rotundo no. Todas esas restricciones son inconstitucionales. De ser cierto lo que afirman, debería admitirse que sería jurídicamente inválido someter a juicio político a un Presidente, ya que la cláusula habría caído en desuso debido a que dicho mecanismo jamás ha sido utilizado en la historia argentina respecto de un presidente.
II. El correcto significado de la palabra “empleos”
Uno de los argumentos que se utilizan para impugnar la constitucionalidad de la designación de jueces en comisión por el Presidente es que el art. 99, inc. 19 no incluiría a los jueces. Según ese argumento, la palabra “empleos”, que utiliza esa norma, solamente puede estar referida a empleados dependientes del Poder Ejecutivo, lo que naturalmente excluye a los jueces de cualquier instancia.
Esa afirmación carece de fundamentos. La palabra “empleo” significaba en el momento de la sanción de la Constitución Nacional en 1853 y de la reforma de 1860 “puesto, ocupación, oficio” (Diccionario de la Academia Usual de 1817) o “Destino, ocupación, oficio” (Diccionario de la Academia Usual de 1884) (ver el Mapa de Diccionarios de la Real Academia Española). Actualmente esa palabra tiene idéntico significado: de acuerdo a la última edición del Diccionario de la Real Academia Española, la segunda acepción de la palabra “empleo” es “ocupación, oficio”. No hay ningún motivo válido para sostener que el cargo de juez federal de cualquier instancia no es un “empleo” en el sentido que lo utiliza el art. 99, inc. 19 de la Constitución. Es un “empleo” del gobierno federal y no implica subordinación alguna ni al Poder Ejecutivo ni al Congreso.
La propia Constitución Nacional utiliza el término “empleo” en más de una oportunidad para referirse a los jueces federales, incluyendo los de la Corte Suprema. El ejemplo más claro es el del art. 110 de la Constitución Nacional, cuya primera parte dispone expresamente: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta […]” (el destacado es mío). El art. 16 hace referencia al requisito de idoneidad para ser admitido a un empleo, lo que obviamente es aplicable a los jueces. El art. 34 utiliza las palabras “empleado” y “empleos” cuando establece la incompatibilidad de las funciones judiciales. El art. 60 también usa la palabra “empleo” sin distinción entre judiciales y no judiciales. Si el contexto no permite inferir que la expresión “empleos” excluye a los jueces, no hay argumento alguno para hacer esa distinción. Adviértase también que el art. 99, inc. 19 hace referencia a los empleos cuya designación requiere del acuerdo del Senado. No existe justificación lingüística alguna para sostener que eso incluye a unos (los empleos militares o diplomáticos), pero no a otros (los jueces federales). El viejo principio interpretativo del derecho romano “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” (donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir) parece haber sido convenientemente olvidado en la vorágine interpretativista. Los principios parecen servir solamente si dan el resultado buscado por quienes los invocan.
Un simple repaso de los antecedentes constitucionales argentinos demuestra que las palabras “empleos” y “empleados” se utilizaban habitualmente para referirse a los jueces. El Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata de 1813, el Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado dado por la Junta de Observación en 1815, el Estatuto sancionado por el Congreso de Tucumán en 1816, la Constitución de 1819 y la Constitución de 1826 utilizan las palabras “empleo” o “empleado” para referirse a los jueces de todas las instancias. En el constitucionalismo provincial la Constitución de la República del Tucumán de 1820, el Reglamento Provisorio para el Régimen y Administración de la Provincia de Córdoba de 1821, el Reglamento Provisorio Constitucional de la Provincia de Corrientes de 1821, el Estatuto Provisorio Constitucional de la Provincia de Entre Ríos de 1822, el Reglamento Constitucional para la Nueva Provincia de Catamarca de 1823, la Constitución de la Provincia de Corrientes de 1824, el proyecto de Constitución para la Provincia de Buenos Aires de 1833, el Estatuto Provincial de Tucumán de 1852, la Constitución tucumana de 1856, las Constituciones de Santa Fe de 1863 y 1872 y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1873, para citar solamente los ejemplos anteriores a 1880, todas utilizaban esos términos en referencia a los jueces. Idéntico resultado se encuentra al revisar los textos constitucionales sudamericanos de la época: la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1830, las Constituciones de Chile de 1822 y 1828, las Constituciones de Bolivia de 1826, 1831, 1834, 1839 y 1843, las Constituciones del Perú de 1823 y 1856 y la del Paraguay de 1870 utilizaban la expresión “empleo” para referirse a los cargos judiciales. Hay muchos otros ejemplos del uso de la palabra “empleo” para referirse a los puestos judiciales, tales como el “Proyecto de ley sobre organización de las magistraturas en la Provincia de Buenos Aires” de Manuel Antonio de Castro de 1821 y numerosos decretos publicados en el Registro Oficial.
Solo a partir de una llamativa ignorancia o de un análisis sesgado puede sostenerse que la palabra “empleos”, que utiliza el art. 99, inc. 19, no incluye a los jueces federales de todas las instancias. Es arbitrario y palmariamente contrario a la Constitución Nacional pretender falsear el significado claro e incontrovertido de la palabra “empleos” para excluir a los jueces federales del alcance del mencionado art. 99, inc. 19.
III. La reforma de 1994 como “nueva” Constitución
El torbellino interpretativista también afirma que los antecedentes anteriores a la reforma constitucional de 1994 no serían aplicables, ya que en esa fecha se habría sancionado una “nueva constitución”. A partir de allí afirman que la posibilidad de designar jueces en comisión sería contraria a un supuesto espíritu de esa también supuesta nueva constitución.
Ese argumento choca frontalmente contra lo decidido por la propia Convención Constituyente de 1994 y contra lo sancionado por el Congreso de la Nación. En la sesión del 19 de agosto de 1994, el convencional Antonio María Hernández, uno de los más importantes constitucionalistas argentinos que a la vez fue vicepresidente de la Comisión de Redacción de la Convención Constituyente, expresó: “La comisión de Redacción propone una sistematización y un texto ordenado partiendo de la base de que se ha tratado de una reforma, razón por la cual se mantiene la estructura de la Constitución Nacional […]” (Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Ministerio de Justicia de la Nación, T° VI, p. 6236). Cabe destacar que el Dr. Hernández habló en nombre de la Comisión de Redacción, no a título personal, y que su propuesta fue aprobada por la Convención.
En la sesión del 22 de agosto de 1994 se aprobó “el texto ordenado de las reformas introducidas a la Constitución Nacional por esta Convención Nacional Constituyente” (ídem, p. 6291). Al anunciar la aprobación, el Presidente de la Convención expresó: “Queda aprobado el texto ordenado. En consecuencia, quedan sancionadas las reformas introducidas a la Constitución Nacional por esta Convención Nacional Constituyente” (ídem).
En la sesión especial de juramento del 24 de agosto de 1994, la fórmula utilizada para realizar ese juramento fue: “Juro […] cumplir y hacer cumplir fielmente la Constitución de la Nación Argentina sancionada en 1853 y reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994” (ídem, pp. 6316 y 6317). Esa fórmula contrasta con la utilizada en 1949, que se transcribe a continuación: “¿Juráis […] cumplir y hacer cumplir fielmente la Constitución de la Nación Argentina sancionada por la Honorable Convención Nacional Constituyente?” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente año 1949, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1949, T° I [único publicado], p. 655).
En idéntico sentido, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.430, cuyo artículo 1 dispone: “Ordénase la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional (sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994) […]”. Afirmar que en 1994 se sancionó una nueva constitución no solo contradice lo aprobado por la propia Convención Constituyente, sino que implica desconocer lo dispuesto por la ley. El voluntarismo interpretativista no logra esconder la realidad: en 1994 no se sancionó ninguna nueva constitución.
La abrumadora mayoría de los constitucionalistas que analizaron la cuestión arriban a idéntica conclusión. Bidart Campos, por ejemplo, afirmaba que “damos por cierto que preferimos calificar al texto reformado como reforma constitucional para acentuar que no estamos ante una nueva constitución (si por nueva se entiende otra constitución distinta a la anterior, con reemplazo de esta)” (BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, Tomo VI: la Reforma Constitucional de 1994, p. 196). En idéntico sentido, el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y convencional constituyente en 1994 afirmó: “Desde lo político, prosiguiendo por lo jurídico (las bases republicanas, representativas y federales no se modificaron sino que se profundizaron) y hasta en lo simbólico (la reforma se hizo en Santa Fe y se juró en tierra de Urquiza), la percepción que nos deja la reforma de 1994 es la de la continuidad con relación al texto de 1853/60” (ROSATTI, Horacio D. “Introducción”, en La Reforma de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 13).
A igual conclusión llegó Néstor P. Sagüés: “Estamos, por ende, ante una reforma constitucional y no frente a una nueva Constitución” (SAGÜÉS, Néstor P., Constitución de la Nación Argentina, Astrea, 4ª ed., Buenos Aires, 1995, p. 28). Alberto Dalla Via coincide con esta interpretación y explica: “Para nosotros, está claro que debe hablarse de la Constitución reformada, no solamente porque se trató de un caso de ejercicio de poder constituyente derivado (art. 30 CN), sino porque expresamente fue jurada la Constitución Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, legitimando la reforma de 1957 y excluyendo la de 1949. Creemos que no se trata sólo de una cuestión terminológica. En efecto, según se trate de una u otra cosa, cambiará la interpretación de la misma. Si habláramos de una Constitución nueva, debería centrarse la interpretación en los nuevos principios incorporados, en tanto que siendo, como en este caso, una Constitución histórica reformada, los nuevos principios deben interpretarse a la luz de los primeros, buscando el sentido que los complemente y adapte sin perder la dirección original. Esta otra razón nos reafirma aún más en el criterio de interpretar que estamos ante una norma reformada y no ante una norma nueva” (DALLA VIA, Alberto R., “Las reformas constitucionales”, en ALBANESE, DALLA VIA, GARGARELLA, HERNÁNDEZ y SABSAY, Derecho Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 543).
IV. Los nombramientos en comisión luego de la reforma de 1994
Dado que en 1994 no se sancionó una Constitución nueva, la única razón válida por la que los precedentes previos a 1994 podrían no ser aplicables al caso sería que la Convención Constituyente de 1994 hubiera realizado un cambio significativo en la norma que regula los nombramientos en comisión. Los constituyentes eran plenamente conscientes de que esa cláusula había sido utilizada para designar jueces en comisión sin acuerdo del Senado. Tal como ya se mencionó, en 1990 la Corte Suprema de Justicia de la Nación había fallado en la causa “Jueces en Comisión (su juramento)” (Fallos 313:1232). Sin embargo, la Convención Constituyente de 1994 se limitó a retocar levemente la parte introductoria de la norma para corregirla gramaticalmente y dejó intacta la facultad de efectuar nombramientos judiciales en comisión, lo que confirma de manera explícita su vigencia luego de la reforma.
La mayoría de los constitucionalistas argentinos que analizaron el tema con posterioridad a la reforma (y antes de las recientes designaciones) reconocieron que la facultad de designar jueces en comisión sigue vigente. Así, por ejemplo, Roberto Dromi y Eduardo Menem (este último convencional y Presidente de la Convención Constituyente de 1994) sostienen: “El inciso no cambia en cuanto al concepto sino sólo [sic] en cuanto a su redacción. Los nombramientos en comisión siguen teniendo el mismo tratamiento en la Constitución Nacional” (DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución reformada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 349). Ekmekdjian sostiene que el Presidente cuenta con la facultad de designar jueces en comisión durante el receso del Senado y afirma que la reforma constitucional de 1994 solo “modificó ligeramente la redacción” (Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999, T° V, p. 148). Bidart Campos afirma que, respecto del art. 99, inc. 19, la reforma constitucional “se ha limitado a retocar gramaticalmente la parte inicial de la cláusula” (op. cit., p. 452). En el mismo sentido se expresa Midón, quien además recuerda la utilización de esta atribución a nivel provincial (Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 801).
María Angélica Gelli afirma que “en este inciso [el 19 del art. 99] la Convención reformadora de 1994 sólo modificó la redacción. Los cargos que requieren acuerdo del Senado son los referidos al Poder Judicial de la Nación […]. Durante el receso del Senado, el Presidente puede llenar aquellas vacantes […]”. Para Gelli, la única limitación que se habría agregado luego de la reforma constitucional de 1994 es que solo podría designarse en comisión a jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y no a magistrados inferiores (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p.638).
A igual conclusión arriba Néstor P. Sagüés: “entendemos que la convención podría haber retocado, o extinguido, dicho mecanismo, dado que refería a una atribución presidencial eventualmente captada por el plan de enmienda (actualización del art. 86). Si no lo hizo, a pesar de lo intensamente discutida que era la cláusula en cuestión, tal mantenimiento es harto sugestivo y avala la vigencia de la norma, más allá del acierto o defectos que pueda ostentar” (SAGÜÉS, Néstor P., “La designación en comisión de los jueces de la Corte Suprema”, El Derecho, T° 266, p. 690). Para Sagüés, al igual que para Gelli, la reforma constitucional “circunscribió (en cuanto a jueces) los nombramientos en comisión a los de la Corte Suprema” (ídem). Incluso aunque se aceptara la limitación señalada por Gelli y Sagüés, eso no afectaría la posibilidad de designar jueces de la Corte Suprema a través del mecanismo previsto en el art. 99, inc. 19.
V. El argumento de la separación de poderes y de la designación como “acto complejo”
Otro de los argumentos que utiliza el interpretativismo en su afán de corregir el texto constitucional es que las designaciones de jueces en comisión violarían la separación de poderes. Se afirma que una designación de ese tipo afectaría la independencia judicial, ya que el juez nombrado en comisión, al carecer de estabilidad, perdería uno de los atributos principales de esa independencia: la inamovilidad en el cargo. Sin embargo, ese análisis es meramente parcial y exhibe, nuevamente, solo una disconformidad con el texto constitucional pero no una inconstitucionalidad de las designaciones.
Por una parte, la independencia de los jueces designados en comisión está tutelada por el hecho de que el Presidente no puede disponer el cese de esos nombramientos con anterioridad al vencimiento del período legislativo. El juez designado en comisión tiene estabilidad hasta que finaliza la próxima legislatura, tal como expresamente lo indica el art. 99, inc. 19. Por ende, es falso que su duración en el cargo dependa exclusivamente del Presidente. El ejercicio de esta facultad por el Poder Ejecutivo no anula la separación de poderes en general ni el control del Senado en particular, dado que queda incólume la competencia exclusiva del Senado para otorgar o no acuerdos a cargos definitivos en los términos del art. 99, inc. 4 de la Constitución.
El argumento se completa con la afirmación de que la designación de jueces sería un “acto complejo”, ya que involucraría al Presidente, que nomina y, luego del acuerdo, designa, y al Senado, que presta el acuerdo. La designación en comisión violaría ese procedimiento. Esa es una lectura parcial y, por ende, errónea de la Constitución. Esta prevé dos tipos de procedimientos de designación: uno definitivo, que otorga estabilidad hasta los 75 años (dejando de lado en este momento el análisis de la constitucionalidad de esa limitación) (art. 99, inc. 4) y uno provisorio, que otorga estabilidad exclusivamente hasta el fin de la siguiente legislatura (art. 99, inc. 19). Se trata de dos procedimientos diferentes, cuyos resultados también son diferentes. Ambos están sujetos a requisitos distintos, que no son aplicables recíprocamente. La designación de un juez en comisión no es un “acto complejo”, sino una atribución exclusiva del Presidente de la Nación, en tanto se cumplan los requisitos que exige el art. 99, inc. 19. Pretender aplicar a los nombramientos en comisión los requisitos del art. 99, inc. 4, implica anular el texto expreso del art. 99, inc. 19 y sostener que existe una sola manera de designar jueces, algo enteramente opuesto al texto constitucional expreso.
El argumento bajo análisis parece creer que existe un tipo ideal o “metro patrón” que define la separación de poderes y al que deben ajustarse todos los textos constitucionales. Eso es claramente falso. La separación de poderes está definida por la Constitución Nacional. Hay tanta o tan poca separación de poderes como lo determina el texto de la Constitución. La separación de poderes no es un principio externo a esta, que se defina por factores exógenos, sino que surge de las normas que establece la Constitución Nacional. Por ejemplo, antes de la reforma constitucional de 1994 la separación de poderes en la Argentina tenía características diferentes a la que tiene luego de esa reforma, que introdujo, por ejemplo, los decretos de necesidad y urgencia. Difícil pensar en una violación más grosera del tipo ideal de separación de poderes con frenos y contrapesos adoptada por nuestra Constitución histórica, que los decretos de necesidad y urgencia. El principio era (y debería haber continuado siendo) que la “Constitución no guarda silencio ni es equívoca respecto de quién sanciona las leyes que el Presidente debe ejecutar” (“Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer”, 343 U.S. 579, p. 587), pese a que ya había sido dejado de lado en el nefasto precedente “Peralta” (Fallos 313:1513). Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 decidió incluirlos en el texto constitucional en lugar de prohibirlos lisa y llanamente como hubiera sido conveniente. El hecho de que sean contrarios al tipo ideal de separación de poderes con frenos y contrapesos no autoriza, lamentablemente, a negar su existencia. A pesar de los denodados esfuerzos del interpretativismo en este sentido, no podemos interpretar como inexistente lo que nos indigna o simplemente lo que nos parece mal. De hecho, para que algo nos indigne o nos parezca mal primero tiene que existir.
Lo mismo sucede con la designación de jueces en comisión. La circunstancia de que se trate de una facultad anacrónica e inconveniente no autoriza a desconocer que existe en el texto constitucional. Sostener que una facultad expresa, como la del art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional, viola la separación de poderes establecida por esa propia Constitución es un contrasentido. El sistema de separación de poderes es el que establecen los artículos de nuestra Constitución y no un modelo ideal que habita exclusivamente en la mente de los intérpretes, por muy seductora que esa idea pueda resultar. Ese sistema de separación de poderes incluye la facultad de designar jueces en comisión, prevista en el art. 99, inc. 19. Negarla es afirmar un absurdo: que el art. 99, inc. 19 viola el texto de la Constitución.
VI. El verdadero significado del art. 99, inc. 19 de la Constitución
Llama la atención que los interpretativistas no hayan advertido que es el propio texto de la Constitución el que impone severas limitaciones al ejercicio de la facultad excepcional del Presidente de la Nación de designar jueces en comisión, limitaciones que el propio interpretativismo dejó de lado aquí y en los Estados Unidos de América, fuente de la norma bajo examen. El habitual desprecio por los textos los lleva a soslayar que la aplicación textual de la norma provee los límites de esa atribución presidencial que tanto reclaman.
El texto es muy claro: el Presidente de la Nación “puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura” (el resaltado es mío). Las prácticas constitucionales estadounidense y argentina han admitido, erróneamente, que el Presidente designe jueces en comisión para llenar vacantes que existan durante el receso del Senado, con independencia de cuándo se hayan producido. Esa práctica es claramente contraria al texto constitucional, que exige que la vacante ocurra durante el receso del Senado. La recta interpretación de la norma solamente autoriza al Presidente a designar en comisión a jueces que cubran vacantes que ocurran durante el receso del Senado, no de vacantes que ocurrieran antes de ese receso.
El art. 99, inc. 19 utiliza la palabra “ocurrir”, que significa (y significaba al momento de la sanción de la reforma constitucional de 1860) “acaecer, acontecer, suceder”. No es sinónimo de existir. El significado natural de la frase “que ocurran durante su receso” no puede ser otro que la vacante se produzca cuando el Senado esté en receso, no que la vacante exista durante ese receso, aunque se haya producido antes. Esa es la interpretación gramatical correcta de la norma y que, además, es la más ajustada a su propósito y a la estructura constitucional.
Quienes desdeñan el texto pueden llegar a idéntica conclusión analizando la reforma constitucional de 1860 y la modificación que introdujo al texto de la norma bajo análisis. La Constitución de 1853 disponía, en su art. 83, inc. 23, lo siguiente: “En todos los casos en que según los artículos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá, durante el receso de éste, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”. Cuando la Provincia de Buenos Aires se reincorporó a la Nación, propuso reformar ese artículo. Los motivos de la reforma fueron dos: (i) limitar qué vacantes podía llenar el Poder Ejecutivo, para evitar este pudiera anular la “garantía del acuerdo previo del Senado […] con no proponer remociones o nombramientos durante las sesiones del Congreso”; y (ii) evitar que los nombramientos se transformaran en un hecho consumado “siendo por lo tanto la obligación de dar cuenta de lo hecho, una mera formalidad para cohonestar el abuso” (las citas son del Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal considerado por la Convención del Estado de Buenos Aires en la sesión del 25 de abril de 1860, Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Peuser, Buenos Aires, 1937, T° IV, p. 780).
Para lograr esos dos objetivos la Convención del Estado de Buenos Aires propuso la siguiente redacción: “El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante el receso de este cuerpo, por nombramientos en comisión, que expirarán al fin de la próxima legislatura”. Ese texto fue adoptado con una mínima diferencia por la Convención Nacional Constituyente de 1860 y pasó a formar parte de la Constitución. Así, en cuanto a lo que aquí interesa específicamente, limitó la posibilidad de designación en comisión a las vacantes que ocurran durante el receso, no a las que ya existieran desde antes del inicio de ese receso. Sostener lo contrario implica afirmar que la reforma de este artículo, que se hizo con el objetivo expreso de que el Poder Ejecutivo no pudiera demorar nombramientos cuando el Congreso estuviera en sesiones para poder aprovechar la facultad de llenar cualquier vacante durante el receso de este, permitió que esa práctica continuara. El significado textual de la norma coincide exactamente con el objetivo expreso por el cual se modificó el artículo.
Esa interpretación, que es la única que respeta el significado textual de la norma, limita además la facultad presidencial en otro aspecto: el Poder Ejecutivo solamente puede hacer designaciones en comisión durante el receso del Senado para llenar las vacantes que se hayan producido en ese mismo receso. En otras palabras, el Presidente no puede llenar en comisión cualquier vacante que exista en un receso del Senado, sino solamente las vacantes que se hubieran producido en el mismo receso en el que se ejerce la facultad de designar en comisión. Es por eso que la norma utiliza la expresión “su receso” y no “un receso”. Eso impide también repetir designaciones en comisión para la misma vacante, práctica habitual en los Estados Unidos de América.
Además de ser la inteligencia que surge del texto expreso de la Constitución, es la que más se adecua al objetivo del artículo. La norma pretende evitar que el receso del Senado impida llenar una vacante. Si la vacante se produjo antes del receso, en la enorme mayoría de los casos la vacante puede llenarse antes del inicio de aquel. Si no se hace es porque no hubo urgencia. Alguien podrá objetar que en muchos casos los poderes políticos no se ponen de acuerdo en cuanto a la persona a designar, pero eso no es achacable a la Constitución. Todos los actores del proceso de designación deben cumplir con su responsabilidad institucional, la que, como mínimo, exige que haya una nominación por parte del Presidente y que esta sea considerada por el Senado (aunque sea para rechazarla). La Constitución no puede legislar todas las patologías de la práctica institucional.
Lamentablemente, la correcta interpretación constitucional fue dejada de lado en nuestro país y en los Estados Unidos de América por los cultores de la interpretación dinámica. Los interpretativistas ocultan que los jueces partidarios de la “Living Constitution” en los Estados Unidos fueron quienes admitieron la validez de designaciones en comisión para cubrir vacantes ocurridas antes del receso del Senado y que un juez originalista fue quien sostuvo que las únicas vacantes que podían ser cubiertas mediante designaciones en comisión eran las que hubieran ocurrido durante ese receso y no antes (voto concurrente del justice Antonin Scalia en “National Labor Relations Board v. Noel Canning”, 573 U.S. 513, al que adhirieron Thomas –otro originalista–, Roberts y Alito).
VII. La duración en el cargo
La duración en el cargo de los jueces designados en comisión también ha generado interpretaciones extravagantes. La Constitución es clara: un nombramiento en comisión de un juez expira “al fin de la próxima Legislatura”. “Legislatura” significaba en 1860 (cuando se introdujo ese término en esta cláusula constitucional) “tiempo durante el cual funcionan los cuerpos legislativos”. Hoy quiere decir exactamente lo mismo. Por ende, no puede haber ninguna discusión respecto de que los mandatos de los jueces en comisión expiran al finalizar las sesiones del año legislativo siguiente al receso en el cual aconteció la designación en comisión. La única discusión puede ser si expiran el 30 de noviembre, fecha en que finaliza el período de sesiones ordinarias del Congreso, o si incluye las sesiones de prórroga, pero no hay ninguna duda de que el juez en comisión goza de estabilidad durante todo el período legislativo, salvo que fuera removido por juicio político o por el jurado de enjuiciamiento de magistrados. Es llamativo que quienes protestan por el hecho de que las designaciones en comisión atentarían contra la independencia judicial, pretendan al mismo tiempo eliminar la inamovilidad que la Constitución le otorga al juez en comisión.
La Corte Suprema decidió en el precedente “Lastra” (Fallos 206:130), que un nombramiento en comisión de un juez expira fatalmente en la fecha en que finalicen las eventuales sesiones de prórroga. Es decir que, si se no se prorrogan las sesiones del Congreso, cualquier nombramiento en comisión expira indefectiblemente el 30 de noviembre, fecha en que finaliza el período ordinario de sesiones que sigue al receso en el que se hizo el nombramiento. Si se prorrogaran las sesiones, la comisión expiraría al fin de esa prórroga, la que nunca puede superar el 1º de marzo, fecha en la que empieza un nuevo año legislativo.
También se ha dicho que, si el Senado rechaza el pliego del juez nombrado en comisión, caduca ese nombramiento. La Constitución es clara en cuanto que el mandato de un juez designado en comisión finaliza al final del siguiente año legislativo, es decir, el 30 de noviembre o en la fecha en que finalicen las eventuales sesiones de prórroga. A diferencia de otros textos constitucionales, la Constitución no impuso el requisito de solicitar la aprobación posterior del Senado a los nombramientos en comisión. Solamente estableció un plazo fatal: el fin de la próxima legislatura.
La Corte Suprema interpretó ese punto en tres precedentes distintos. En “Dura” (Fallos 163:309), de 1932, dijo que “no es posible dudar, en presencia de lo que dispone el artículo 86, inciso 22 [actual art. 99, inc. 19] de la misma Constitución, que los nombramientos en comisión hechos por el Poder Ejecutivo otorgan a los designados la plenitud de los derechos inherentes a sus funciones, hasta la expiración del plazo señalado por dicho inciso”. En “Montero” (Fallos 241:151), de 1958, expresó que un nombramiento en comisión (en este caso se trataba de un juez designado por un gobierno de facto, al que asimiló a los jueces en comisión de los gobiernos constitucionales) finaliza cuando el Presidente nombra un reemplazo definitivo con acuerdo del Senado. Por último, en “Venini” (Fallos 286:23), de 1973, sostuvo que los jueces nombrados en comisión tienen estabilidad en el cargo “hasta la finalización del período legislativo siguiente” y que solamente pueden ser removidos por juicio político. Aclaró que esto era así “en tanto el Poder Ejecutivo no disponga, en ejercicio de atribuciones propias, recabar el acuerdo constitucional respectivo para él o para otra persona en su reemplazo”. En ningún caso la Corte indicó que el rechazo del acuerdo por parte del Senado implicara la terminación de un nombramiento en comisión, lo que tampoco surge del texto constitucional. Por el contrario, fijó como doctrina que ese nombramiento en comisión podía terminarse solamente mediante juicio político o el acuerdo que el propio Senado diera de forma definitiva al juez nombrado temporariamente en comisión o a la persona que lo reemplazase también de forma definitiva. Es la aplicación estricta del texto constitucional.
Por ende, el rechazo del Senado del pliego de un juez nombrado en comisión no afecta la estabilidad limitada que la Constitución le otorga y que expira al finalizar las sesiones ordinarias o de prórroga que siguen al receso en el que fue nombrado, salvo que, obviamente, decidiera renunciar anticipadamente o que se designara a otra persona con acuerdo del Senado para llenar esa vacante.
VIII. Conclusión
El art 99, inc. 19 de la Constitución Nacional es muy claro: durante el receso del Senado el Presidente de la Nación puede cubrir por sí solo las vacantes que se produzcan en aquellos cargos cuya designación requiere del acuerdo de aquel. Es posible que, tal como lo expresó el justice Scalia en el precedente antes citado, la cláusula sea anacrónica, pero ese anacronismo no implica su derogación. Si la norma es mala, lo que corresponde es que una reforma constitucional la elimine del texto, pero no utilizar una interpretación contraria al texto para modificar la Constitución Nacional por una vía distinta de la establecida en su art. 30.
A eso se suma que una correcta aplicación de la referida cláusula, fiel a su texto, establece estrictas limitaciones al ejercicio de la atribución presidencial. La vacante debe haberse producido durante el receso del Senado y el Presidente solamente puede cubrir esa vacante durante el mismo receso en el que se produjo. Eso impide al Poder Ejecutivo, por una parte, demorar designaciones para eludir el acuerdo del Senado esperando al receso para efectuar los nombramientos y, por la otra, repetir designaciones en comisión, una corruptela extendida en los Estados Unidos. La aplicación textual de la norma, de acuerdo con su riguroso significado original, limita de manera precisa las atribuciones del Presidente y descarta todo abuso. Es el abandono del textualismo el que, nuevamente, ha permitido desbordes que corrompen la práctica constitucional.
Ricardo Ramírez Calvo
Universidad de San Andrés
