Corto repaso sobre dos fallos donde la cuestión fue declarada abstracta y donde no se utilizó el recurso excepcional que se apalanca en las altas posibilidades de posterior repetición. Morales trataba la impugnación de la UCR a la candidatura de Néstor Kirchner como diputado nacional por la Provincia de Buenos Aires, basado en el requisito de residencia. Marinelli, el actor en el segundo caso, batallaba contra el comité evaluador del Consejo de la Magistratura exigiendo una nueva revisión de sus exámenes. Los dos actores recibieron el «…no va mássss».
Marinelli había participado en el concurso 164 del año 2006, para integrar la terna a cubrir una vacante en la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal. Sus chances, empero, quedaron truncas en tanto la prueba de oposición (por entonces el reglamento preveía que sería sólo por escrito) lo colocó en el último escalón respecto de sus restantes competidores. Marinelli juzgó, quizás preso de la lógica cultural que tenemos incorporada desde niños («…yo me saco un diez, ellos me pusieron un aplazo…»), que el error estaba en el jurado (Dres. Liliana M. Arribillaga (AMFJN Rosario), Roberto P. Sobre Casas (CA Tucumán) y Alejandro Pérez Hualde (U Cuyo)). Impugnó así, como la gran mayoría de los participantes (11 impugnaciones sobre 13 concursantes), el criterio del comité evaluador.
Su gran objeción fue que rechazaran sin mayor explicación la solución que había previsto para el caso que le plantearon, relativo a una sanción aduanera. (“Caso: un juez de primera instancia en lo contencioso administrativo federal impuso a una empresa transportista la sanción de multa y comiso de la mercadería no declarada hallada en el interior de un camión perteneciente a dicha empresa. El Juez fundó esa sanción en el Art. 962 del Código Aduanero.” – Hace poco Valentín comentaba acá un fallo -expreso brújula- que abordaba en parte la temática del caso que le plantearon como examen). Marinelli sostuvo en dicho examen que el carácter objetivo de la sanción prevista en el Art. 962 del Código Aduanero resulta inconstitucional al prescindir del elemento culpabilidad. Desestimada la impugnación por el Consejo (Resolución 495/08), accionó judicialmente. Primera instancia rechazó su planteo pero tuvo mayor suerte en la Cámara del fuero contencioso, que ordenó revisar el examen. El recurso ante la Corte fue interpuesto en diciembre de 2009. Nada obstó a que el concurso siguiera su curso. Se ternó finalmente a Caputi, Treacy y Zuleta en diciembre de 2008, dicha terna fue elevada al ejecutivo y el 7 de enero de 2010 se designó a Treacy como Juez de la Sala V. Con la obra ya construida, la Corte declaro el «Game Over»:
la cuestión ventilada en estos autos ha devenido abstracta en la medida en que el procedimiento previsto por la Constitución Nacional para la designación en la magistratura judicial —para cuyo nombramiento concursó el demandante— ha concluido en sus diversas etapas con la intervención de cada una de las autoridades nacionales en cuyas manos ha sido puesto el ejercicio de las atribuciones respectivas, además de que el juez designado ha asumido el cargo al haber prestado el juramento que prescribe el art. 7° del decreto ley 1285/58. En estas condiciones es inoficioso un pronunciamiento del Tribunal sobre la cuestión —que como federal promueve el Estado Nacional— concerniente a la revisión judicial llevada a cabo por la cámara respecto de la calificación discernida por el jurado del concurso, y considerada válida por el Consejo de la Magistratura, a la prueba de oposición rendida por el actor.
Similar suerte recibió el pataleo de Morales (UCR) contra lo que consideraba una afrenta al artículo 48 de la Constitución Nacional (para ser diputado se requiere +25, 4 años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija , o con dos años de residencia inmediata en ella). La UCR sostenía que el requisito de residencia no se cumplía con la residencia en Olivos como presidente, primero, y como primer caballero, después. Argumento que se basaba en el artículo 34 de la CN que en su parte pertinente señala que «…ni el servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar, da residencia en la provincia que se ejerza….» había, por supuesto, condimentos adicionales relacionados con el comienzo y fin del cómputo de los dos años, la diferencia entre el domicilio y la residencia, el hecho de que NK cambio su domicilio recién a fines del año 2008, la residencia en Olivos por obligación conyugal, el espíritu de dicha disposición constitucional y otras más. La sentencia de la Cámara Electoral dio por buena la residencia como Primer Caballero y la Corte, con todo terminado, sentenció:
“…es inoficioso un pronunciamiento del Tribunal sobre la cuestión —que como federal— promueve la agrupación impugnante en el recurso extraordinario, en la medida en que a esta Corte le está vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos, en tanto todo pronunciamiento resultaría inoficioso al no decidir un conflicto litigioso actual (Fallos: 214:147; 320:2603; 322:1436; 329:1898 y sus citas; causa V.991.XL “Vargas Aignasse, Guillermo s/ secuestro y desaparición”, sentencia del 3 de mayo de 2007). Regla tradicional que, por lo demás, el Tribunal viene aplicando en asuntos de esta naturaleza (causa P.211.XL “Partido Nuevo Distrito Corrientes s/ oficialización de listas de candidatos a senadores y diputados nacionales -elecciones del 23 de noviembre de 2003”, sentencia del 27 de mayo de 2009, Fallos: 332:1190 –causa con la cual destruyen toda aspiración de Romero Feris a ser candidato en virtud de una condena penal que lo inhabilitaba-) cuando, como en este caso, no concurren circunstancias de excepción que justifiquen abordar las cuestiones constitucionales planteadas.”
Los votos difieren en algunas cosas (v.gr. Lorenzettti, Highton y Argibay añadieron a la tesis de Fayt y Zaffaroni la circunstancia del fallecimiento) pero la mayoría adopta el texto citado. Petracchi y Maqueda, cada uno con su pluma, compartieron el resultado declarando cosa juzgada a la decisión de Diputados y una suma deferencia y restricción al control judicial sobre dicha decisión.
Se me hace difícil concluir el comentario. Estoy seguro que los temas se repetirán en el futuro. Aparentemente todos impugnan las evaluaciones en los concursos que organiza el Consejo de la magistratura. Por el otro lado, la particularidad de cada caso torna inviable que puedan invocarse esas repeticiones para emitir una sentencia en un caso en donde, a lo sumo, a Marinelli se le afectaron las chances a mejorar su calificación y, en tal virtud, ser tenido en cuenta en la terna. La posibilidad de presidentes y primeros acompañantes con aspiraciones a diputado en la provincia de Buenos Aires me parece sumamente repetible. Un fallo del máximo Tribunal sobre cómo se computa el tiempo de residencia en la quinta de Olivos podría si tener interés para el futuro. Ahora bien, ¿Qué gana la Corte con tratar abstracciones de interés político? (La contradicción ínsita en la pregunta me pertenece)
