Chapeau. Se están matando, pero en el fallo la pluma de las 7 togas dejó satisfechas, en lo formal y discursivo, a las partes. ¿Un obiter tuyo bastará para calmarme? Con prudencia conciliatoria, y un tono cuidado y apropiado para la ocasión, la Corte no accedió a las pretensiones gubernamentales y mantuvo la tutela que le fuera otorgada a Clarín. El canto anestésico de la sirena susurra: no te demores un tiempo excesivo en decidir sobre el fondo (¿es válido el límite legal a la cantidad máxima de licencias que se pueden tener?; ¿es válida la obligación de desinvertir?; ¿es razonable el plazo de un año fijado para ello?), la suspensión cautelar del transcurso del plazo para desinvertir necesita un límite razonable. Como buena obra de arte abstracto, el raro espejito de color refleja una imagen que en principio agrada a todo aquel que se ponga enfrente. Todos han decidido ver el vaso lleno y eso se refleja en los diferentes diarios: Página «Un limite Razonable», (Irina Hauser, Martin Granovsky, Mario Wainfeld); La Nación «Suspensión de un artículo clave» (Carlos Pagni, Morales Sola). Por ahora el gobierno se ha tragado de buena gana el opiásico, resta ver como lo digiere. Punteo a continuación algunas reflexiones a una discusión que ya tiene sus muy buenos aportes: Gustavo Arballo y otros.
1. La sentencia es, a mi criterio, un analgésico que calma el dolor de la derrota. Y para su elaboración fueron necesarias las 7 plumas. Sin el preciso y escueto jaque mate pastor de Argibay y Petracchi (“…no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal…”), la similar solución que escriben los 5 restantes no tendría ese beneficioso contraste, con lo que hubiera podido ser.
2. ¿Qué peso tiene el óbiter? La pregunta asume que se trata de un óbiter y que no es parte del holding (Cnf. considerandos 6, 7 , 8). No me molesta, empero, asumir lo contrario a los efectos de la discusión. En tal virtud, supongamos que la Corte se ha declarado competente, pese a reconocer su incompetencia (6 y 8), y ha ordenado conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la cautelar, solicitándole que el Tribunal de grado lo haga ex oficio o que tenga la buena predisposición de acceder a ello frente a un pedido de la parte (7). Con eso en mente, parece en vano poner en duda el peso de lo dicho por la Corte. Máxime cuando el juez de grado tiene maniobrabilidad para fijar ese plazo razonable. O dicho en otros términos, no tiene incentivo alguno para desconocer la fuerza del óbiter.
3. En esa línea, a mi criterio, el plazo razonable no implica que la cautelar deba cesar en su vigencia con anterioridad a la resolución de la cuestión de fondo, sino tan sólo motivar esta última, para que aquella no se considere sine die o sustitutiva de la pretensión sustancial de autos, esto es, no vender lo que la Ley 26.522 le ordena, en la medida que se le ordena y en el plazo que se le ordena (1 año post Resolución COMFER 297/2010).
4. Así, me parece, que la Corte no ha dicho nada nuevo al analizar la incidencia del tiempo en esta concreta medida cautelar y al advertir la posibilidad de que la misma pueda caracterizase, eventualmente, como una medida auto-satisfactiva. Medidas éstas que le permitirían, sí, considerarse competente.
5. Por lo demás, nada me parece que cambia a lo que ya tiene dicho la Corte sobre medidas cautelares que suspenden una “ejecución” ordenada por ley o administración. En este sentido, el juez de grado seguirá teniendo en mente que “los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado [En este caso la Ley de Radiodifusión], habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833; 320:1633; 323:3075, entre otros).” Dictamen al que remite al Corte en ETOSS contra COA Construcciones y Servicios (18/12/07) y, por otra parte, “que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695).” Chevron
6. Es cierto, en el mencionado Chevron, si vale la nota al pie, la Corte frenó una pretensión ejecutoria provincial, señalando, a esos efectos que “se tiene en cuenta el grado de perturbación que podría traer aparejado el inicio de la pertinente ejecución fiscal, y que frente a ella la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción el crédito que se invoca.” (Chevron)
7. Desde ya, en este caso el Estado no perseguiría un recurso fiscal que ingresará a sus rentas generales para realizar todos los actos que embanderado en el bien común pretende realizar, sino, y en teoría, pretende defender a la opinión pública y usuarios de los efectos nocivos, ideológicos y comerciales de un comunicador monopólico. Ello pondría en contradicción, sobre-simplificando el caso, un derecho de propiedad particular contra un derecho a la neutralidad discursiva, o a no ser indebidamente influido en cuestiones políticas, y a los intereses económicos de los usuarios afectados por dicho monopolista (la pluma de los comentaristas es bienvenida para aportar sus propias interpretaciones de los derechos en juego que, acepto de antemano, estan subrepresentadas en el listado que hice).
8. Les propongo no obstante, abstraerse por un minuto del derecho que el Estado intenta proteger al solicitar que el Grupo Clarín no se vea resguardado por una cautelar mientras dure el proceso (y que la Corte considera que no causa un perjuicio insusceptible de reparación ulterior), para concentrarnos en el derecho que el beneficiario de la cautelar intenta proteger y que según la descripción de la Corte sería la afectación directa de un derecho de propiedad. Enfocándonos tan sólo en ello, me permito reflexionar a mano alzada:
Parto sí de varias presunciones que, a esta altura del partido, pueden no ser sólo iuris tantum: a) El Grupo Clarín se habría expandido más de la cuenta; b) Disposiciones de la Ley tendrían un vicio en la finalidad. O cuanto menos, su condición y pretensión de generalidad y abstracción es inversamente proporcional al interés gubernamental de propinarle una estocada a un ex amante; y c) Rara vez se respeta el resultado que a mi juicio surge de conjugar el principio de igualdad ante las cargas públicas, el derecho de propiedad, el principio de razonabilidad en la reglamentación de los derechos y la primacía del interés general sobre el particular. Dicho resultado consiste, ni más ni menos, en la forzosa aceptación de lícitas intervenciones estatales en la propiedad [dejar hacer] pero contra la debida, plena, previa y efectiva compensación que deje a salvo, en la medida de lo posible, incompensadas redistribuciones. Esto último rara vez se cumple.
La reflexión, entonces, hecha con la superficialidad del que llega tarde a clase, sin haber hecho los deberes y con el déficit de atención digno de un adolescente en clase de álgebra, es que si la pretensión del grupo Clarín puede ser reducida tan sólo a proteger un derecho de propiedad, ¿Cuánto impactaría que el Estado –ni siempre solvente, ni ente moral por excelencia, ni respetuoso de los derechos de terceros – ofrezca, como contracautelar (o cautelar alternativa), un monto directamente ejecutable que pretenda compensar el eventual menor valor que las normas sancionadas seguramente generarán en cualquier negociación tendiente a producir la desintegración del grupo actor?
9) Y para terminar, ¿cuál es el valor (o disvalor) de una sentencia que dilata la cuestión hasta que pasen las elecciones, disminuye potencialmente la incidencia del vicio en la finalidad y tiene el potencial de contribuir, en alguna medida, a limar aristas que harían que las condiciones de venta de activos se alejen, en las negociaciones, de un valor de mercado? Yo, que me considero capaz de resistir las influencias del Grupo (y traslandando ¿ingenuamente? dicha presunción a muchos otros) me inclino a pensar que mantener la protección cautelar tiene su valor. (¿Estaré inconscientemente influido?)
