I. Introducción
En las últimas semanas Gabriela Seijas y Hernán España protagonizaron un valioso intercambio académico en este blog sobre la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) en materia de inmigración.
La idea principal del primer texto de Seijas es que la CSJN habría abandonado su rol de garante para convalidar “una política de criminalización de la inmigración” impulsada por las últimas administraciones. Por un lado, habría abandonado el precedente “Cuesta Urrutia” (Fallos: 200:99), que estableció la doctrina del arraigo, según la cual el paso del tiempo y el comportamiento correcto purgan los vicios iniciales de ingreso al país. Por otro lado, habría demostrado una falta de apego a ciertos principios constitucionales básicos, como el de dignidad humana, al convalidar procesos administrativos y judiciales de expulsión de inmigrantes.
Ante esto, Hernán España señaló, también en un primer texto, que la CSJN hasta ahora resolvió bien los casos clave. A nivel legal, la “nueva” ley 25.871 señala que el ingreso irregular al país impide la permanencia y habilita la expulsión (arts. 29, inc. i, y 37) y que el procedimiento de regularización del art. 61 no alcanza a las irregularidades iniciales, sino solo a las posteriores al ingreso. Y a nivel constitucional, el caso “Cuesta Urrutia” no sería aplicable, ya que se trataba de un fallo dictado bajo la ley 817, que no preveía la expulsión de quienes eludieron un control de ingreso al país, a diferencia de lo que sucede con la legislación actual.
Según España, si lo interpreto correctamente, hablar de una causal de “purga” de los vicios iniciales de ingreso al país cuando la ley no lo establece, implicaría algo así como una usurpación de jurisdicción: según el principio de legalidad, la creación de esa causal le corresponde al legislador, no a los jueces.
Este planteo de la cuestión generó una larga réplica de Seijas y un comentario final de España, en el que básicamente ambos refinan algunos argumentos y aclaran ciertos posibles malentendidos. Si mi reconstrucción del debate es adecuada, creo que tanto Seijas como España parecen asumir una premisa conceptualmente equivocada que dificulta el análisis, hasta tal punto de que todo termina cayendo en la disputa, agotadora y a esta altura casi “futbolística” (en el mal sentido de la palabra), entre quienes podrían ser denominados como —a falta de términos más precisos—“neoconstitucionalistas” y “positivistas”, respectivamente.
El error conceptual de ambas posiciones en este debate consiste en que ambas parten de la premisa de que la legislación de la expulsión del país, como consecuencia del incumplimiento de la normativa estatal de ingreso al territorio argentino, implica un acto de criminalización. Quien es sometido a un proceso migratorio de esta clase, entonces, estaría siendo investigado por un crimen y la consecuencia posible sería la aplicación de una pena. A continuación, quisiera explicar no solo por qué esta premisa es equivocada, sino que quisiera mostrar asimismo que se trata de una premisa difícil de reconciliar con ciertas posiciones que defienden los protagonistas del debate.
II. ¿Qué significa criminalizar y por qué la ley 25.871 no “criminaliza la migración”?
A pesar de su uso relativamente libre e impreciso (incluso entre penalistas), el concepto de criminalización es bastante técnico y preciso. Se trata de la decisión del legislador (en el caso de la Argentina, del Congreso de la Nación) de convertir a cierta clase de conducta en un crimen (o “delito”; en este contexto se trata de sinónimos). Esa clase de conducta hace las veces de supuesto de hecho (lo que los penalistas llamamos “tipo”), cuya consecuencia jurídica es la pena. Esta última implica, a nivel conceptual, alguna clase de trato duro (lo que se conoce en inglés como “hard treatment”; usualmente en el estado actual de desarrollo de las sociedades occidentales, la pena privativa de la libertad) y alguna clase de reproche por parte del Estado mediante el acto de imposición.
El elemento de reproche es muy importante y permite distinguir con claridad al derecho penal de otras manifestaciones sancionatorias del Estado. Un veredicto de culpabilidad por matar o violar a alguien no implica solamente que se procederá a imponer un trato duro. Implica también que el Estado, en nombre de la ciudadanía, censura el accionar del autor, dejándole claro que aquello que realizó implica una violación grave a ciertas normas básicas. Por esa razón, el derecho penal tiene un componente de estigma muy importante que repercute en el condenado mucho más allá de la mera privación formal de derechos (piénsese, por ejemplo, en el efecto que un certificado de antecedentes “manchado” puede tener a nivel laboral y de organización del plan de vida).
Debido a, entre otras cosas, la gravedad de las consecuencias de que alguien pueda llegar a ser condenado penalmente por haber realizado una conducta “criminalizada”, aparecen las clásicas garantías liberales: principio de legalidad (nadie puede ser condenado sin ley previa a la comisión del hecho), principio de culpabilidad (no puede haber castigo sin culpa material por el hecho), principio de inocencia (es el Estado quien tiene que acreditar la culpabilidad del sospechoso), etc.
Por supuesto que en el caso de sanciones estatales no penales también rigen ciertas garantías del debido proceso. De hecho, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sistema interamericano de derechos humanos las garantías penales mínimas del art. 8.2 de la Convención Americana son aplicables también a procesos sancionatorios no penales, entre los que se encuentran los migratorios (Corte IDH, “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23 de noviembre de 2010, párr. 142 ss.).
Sin embargo, difícilmente pueda sostenerse que se trate del mismo estándar de garantías. Nadie sostendría que los sistemas estatales de “faltas” por infracciones leves a reglas de tránsito, que muchas veces son impuestas de modo automático, son realmente casos de criminalización y pena, ni que los sancionados por pasar un semáforo en rojo son criminales que recibieron una pena.
En este contexto, surge la pregunta de si la decisión legislativa de establecer la expulsión de extranjeros como consecuencia de su ingreso ilegal al país fue una decisión de criminalización. Y la respuesta es claramente negativa, tanto por razones materiales como por razones formales. En cuanto a las razones materiales, ser expulsado del país, a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, no implica un reproche penal. Sí, se trata de un trato duro: no es agradable para nadie ser expulsado del lugar en el que se reside. Pero eso no es lo que decide la cuestión. Si bien todos los reproches penales son tratos duros, no todos los tratos duros son reproches penales. El Estado impone ciertos tratos duros que claramente no son castigos, incluso si parecen ser más “duros” que una pena de prisión. Piénsese en ciertos impuestos, restricciones cambiarias para quienes ejercen el comercio importando y exportando bienes o servicios, o incluso en trabas burocráticas más o menos arbitrarias para una empresa pequeña. Lo que decide la cuestión de si se trata de un acto de criminalización es si la consecuencia jurídica está acompañada de un acto de reproche estatal. Para entender con claridad por qué eso es así en nuestro país, conviene pasar a las razones formales de por qué la expulsión del país no es un acto de criminalización.
A decir verdad, la ley 25.871 contiene decisiones de criminalización ya que en su Título X, Capítulo VI, hay toda una serie de delitos al orden migratorio, con penas de prisión básicas de uno a seis años y distintos casos agravados, para el caso de traficantes de personas o de explotadores que lucran con la permanencia ilegal de terceros en el país. Es decir, a nivel formal el legislador decidió criminalizar ciertas transgresiones al orden migratorio. Pero, a diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en Italia y que se ha discutido intensamente en los últimos años, entre las transgresiones mencionadas no se encuentra la manzana de la discordia entre Seijas y España, a saber, el mero ingreso irregular al país que activa la consecuencia jurídica “expulsión”.
III. Consecuencias para las tesis de Seijas
Si lo señalado es correcto, entonces no es cierto que, como alega Seijas, la jurisprudencia de la Corte haya convalidado “una política de criminalización de la inmigración”. Estas decisiones migratorias, por el contrario, poco y nada tienen que ver con decisiones de criminalización. Insinuar lo contrario, incluso mediante un uso laxo de las palabras, en un sentido “sociológico” y no jurídico, también resulta problemático: se genera la imagen en el lector no experto de que el máximo tribunal argentino no respeta principios básicos del derecho penal en materia migratoria.
Frente a esto, Seijas podría protestar y señalar que la expulsión del país sí tiene un componente de censura importante a partir de la prohibición de reingreso del art. 63 (redacción original). ¿No sería eso acaso una prueba concluyente de censura estatal y, por tanto, de confirmación del carácter penal de la sanción?
Sin embargo, me parece que semejante réplica eventual solo indicaría una consecuencia que hace más intenso el trato duro, pero que no implica necesariamente censura. A nivel material, esa prohibición no implica un “antecedente penal”, no varía de acuerdo al grado de culpabilidad o reprochabilidad personal del autor (sí, dado el caso, por la “causal” que motiva la expulsión), ni tiene más consecuencias que la imposibilidad de reingresar al país. Mi postura se ve confirmada por algo que señala la propia Seijas: la ley 25.871 eliminó el tipo penal de reingreso, que sí estaba presente en el art. 46 de la ley Videla. Eso sí era un caso de criminalización.
Pero incluso si Seijas tuviese razón, la consecuencia de plantear la cuestión en términos penales no resulta del todo conveniente para su argumento. Supongamos que la CSJN debió haber resuelto de otro modo los casos relevantes, con el siguiente argumento, solo a fines ejemplificativos: dado que la expulsión del extranjero irregular en este caso concreto es una consecuencia desproporcionada en relación con su culpabilidad, no se lo debe expulsar con el fin de evitar una violación del principio de culpabilidad. O utilícese otro argumento, vinculado a otra garantía, no interesa aquí. Lo cierto es que si lo que está en juego es una decisión de criminalización, tal decisión puede cambiar fácilmente por medio de una decisión legislativa: tanto a favor de los potenciales afectados (despenalización) como en contra (intensificación de la criminalización).
Ya se señaló que la ley 25.871 no establece al ingreso irregular como un delito contra el orden migratorio. Eso coloca al sistema argentino en el segmento comparativamente más liberal de las regulaciones occidentales usuales. Pero esto podría cambiar sin mayores problemas: las decisiones de criminalización las toma el legislador. Y para analizar la legitimidad de esas decisiones hay tres teorías básicas. Ninguna de esas tres teorías prohíbe sin más la expansión de la criminalización en Argentina, por lo que el legislador bien podría hacerlo.
La primera teoría recurre al principio de daño o, en términos penales, lesión a un bien jurídico: toda conducta lesiva puede ser legítimamente criminalizada. Uno estaría tentado a afirmar que quien ingresa ilegalmente a un país extranjero no daña a nadie y que, por tanto, eso no podría ser criminalizado. El eslogan “nadie es ilegal” parecería recoger esta intuición. Sin embargo, la discusión filosófica y jurídica suele reconocer que es posible afectar los intereses de entidades colectivas o incluso del Estado. Esto se puede ver con claridad en el Código Penal argentino, que incluye delitos contra el orden económico y financiero, delitos contra el orden y la seguridad pública, delitos contra la salud pública, etc. A menos que se quiera asumir una postura revisionista que solo permita criminalizar legítimamente lesiones a personas de carne y hueso, parecería que el principio de daño no tiene mayores problemas para criminalizar violaciones al “orden migratorio”.
La segunda teoría recurre a la incorrección moral de la conducta: solo es legítimamente criminalizable lo que es incorrecto moralmente con independencia del derecho. Esta teoría no tiene ningún problema en criminalizar casos de ingresos ilegales al país, a excepción quizá de casos de menores de edad o de infracciones con imprudencia inconsciente en el cumplimiento de ciertas formalidades. Pero quien a sabiendas vulnera los controles al país está realizando una conducta que puede ser un engaño y, por tanto, moralmente incorrecta y criminalizable. Solo quienes consideren que no existe ningún deber moral de respetar los controles migratorios (una postura interesante, aunque muy discutible) podrían poner en tela de juicio esta conclusión.
La tercera teoría es más bien escéptica y le otorga discrecionalidad al legislador para criminalizar, siempre y cuando se respete el procedimiento democrático. Suponiendo que en una futura reforma se respetara el procedimiento democrático (incluso en términos de una democracia deliberativa robusta, etc.), una reforma legal bien podría castigar con prisión y censura penal el ingreso ilegal al país.
No estoy abogando aquí por una decisión de criminalización de esta clase. Simplemente señalo que considerar a estos casos como “criminalización de la migración” no le ofrece a Seijas el límite al poder estatal que busca, porque el legislador entonces podría reforzar esa criminalización si existiesen las mayorías necesarias en el Congreso. No creo que eso se lleve demasiado bien con la idea que ella quería transmitir y es por eso, quizá, que la idea de criminalización ya no aparezca en el centro de la discusión en su réplica al texto original de España.
IV. Consecuencias para las tesis de España
La asunción de la premisa de la criminalización también genera problemas para la tesis de España. Vale la pena transcribir dos oraciones del párrafo final de su réplica inicial a Seijas:
“Sin embargo, este tipo de argumentación es incompatible con un sistema constitucional como el nuestro, que abraza el principio de legalidad y que concibe a la declaración de inconstitucionalidad como una ultima ratio. Los tribunales no pueden asumir el rol de legislador para crear previsiones o excepciones no admitidas por éste, por convenientes, necesarias o valiosas que pudieran parecerles”
Su formulación sugiere que en este caso rige el principio de legalidad (art. 18 CN). Por esa razón, los tribunales no podrían crear previsiones o excepciones no admitidas por el legislador, a pesar de que esas previsiones o excepciones fuesen convenientes, justas, valiosas, etcétera.
El penalista liberal es muy consciente de esto. Justamente el principio de legalidad bloquea la función creadora de derecho penal en los jueces mediante la llamada prohibición de analogía. No solo eso, el juez penal tampoco puede sobrepasar los límites del tenor literal de las disposiciones penales en contra del imputado, incluso si eso implica dejar impune un caso merecedor de pena según nuestras intuiciones básicas de justicia o incluso según reglas morales irrefutables. Lo que señala España es básicamente esto.
Sin embargo, lo que no aparece en el debate es que esta regla no rige en materia penal cuando se trata de una interpretación de disposiciones a favor del imputado. El principio de legalidad, en ese sentido, sí permite interpretaciones analógicas, que sobrepasan el tenor literal de lo establecido por el legislador, cuando esas interpretaciones son realizadas de modo fundado y no extienden sino que limitan el poder estatal. No solo esto: el juez penal tampoco tiene prohibido por el principio de legalidad “crear” o recurrir al derecho consuetudinario para establecer causas de justificación, exculpación o ausencia de punibilidad. Esto se ve con claridad, por ejemplo, en la causa de justificación “consentimiento del afectado”, que no tiene ninguna clase de regulación general en el derecho penal argentino. Si se aplicase la regla de que los “tribunales no pueden asumir el rol de legislador para crear previsiones o excepciones no admitidas por éste”, entonces sería punible cualquier pelea profesional de boxeo, por ejemplo. El legislador penal argentino consideró que esta cuestión es tan evidente que no resulta necesario regular el consentimiento como causa de justificación en el Código Penal.
Por supuesto que esto no significa que el juez penal deba siempre interpretar la ley penal analógicamente a favor del imputado o que deba siempre reconocer nuevas causas de justificación, exculpación, etc. Esta postura, defendida por algunos penalistas argentinos, es implausible. Siempre es posible interpretar la ley de un modo más favorable al imputado. Si se llevase esta tesis hasta sus últimas consecuencias, prácticamente todos los casos en los que una interpretación de la defensa fuese mínimamente plausible deberían quedar impunes. En realidad, de lo que se trata es de evaluar si una interpretación analógica a favor del imputado es necesaria para salvaguardar ciertas normas penales básicas, como el principio de culpabilidad por el hecho.
Comoquiera que sea, la postura de Seijas bien podría ser planteada (al menos a los fines de la argumentación) como un argumento de interpretación analógica a favor del imputado. Por un lado, se podría decir que el art. 61 de la ley en cuestión no trató una cuestión importante, como es la irregularidad no solo de la permanencia sino también de la entrada del extranjero al país. Por otro, Seijas debería decir algo así como que esta ausencia de regulación es contraria al art. 17 de la ley (deber de adoptar e implementar medidas tendentes a la regularización migratoria de extranjeros) y que, por tanto, corresponde hacer una analogía a favor del imputado.
Frente a esto, la respuesta natural es que el principio de legalidad penal no rige en materia migratoria, o al menos no rige con la misma intensidad que en materia penal, como ya se señaló en el apartado II. España no sigue ese camino, sino que al parecer comparte la premisa de Seijas y discute en esos términos. Así, señala que una “interpretación amplia del art. 61” (en realidad, desde mi perspectiva, directamente analógica) generaría dos problemas: “(i) soslaya y expande la regulación de la ‘purga’ que hizo el propio legislador en los artículos 29 y 61; (ii) deja en manos de los jueces ponderar a ojo cuándo se produce esa purga”. No creo que ninguna de las dos cuestiones sea problemática.
Respecto de (i), eso es justamente una interpretación analógica a favor del imputado, que en tanto parte de una garantía constitucional debe tender a restringir el poder estatal frente al individuo. Si eso implica ser “neoconstitucionalista”, entonces todos los penalistas son “neoconstitucionalistas”: lo que estoy señalando es bastante estándar en la discusión. Los casos en los que no hay una excepción legal expresa a una conducta prohibida, pero tampoco una prohibición de extender las excepciones legales (por ejemplo, una cláusula que indique que una determinada enumeración es taxativa), son casos usuales de interpretación analógica a favor del imputado en principio permisible. Por supuesto que, si la laguna regulativa fuese absolutamente contraria al texto de la ley y al propósito regulativo del legislador, probablemente no haya margen para una interpretación analógica, ni siquiera a favor del imputado. Pero ya la existencia del art. 17 de la ley hace dudar de algo así.
Y en cuanto a (ii): eso tampoco es nada raro. Retómese el problema del consentimiento. No está regulado en el derecho penal argentino cuáles son los requisitos del consentimiento como causa de justificación, por lo que eso queda “en manos de los jueces”. Pero eso no significa que los jueces puedan tomar decisiones arbitrarias sin más. Para orientar la actividad de los jueces están, en definitiva, la doctrina y la jurisprudencia. Incluso podrían recurrir al último párrafo del art. 29 de la ley para establecer criterios con anclaje legal. Si eso luce demasiado indeterminado, entonces el legislador puede regular la cuestión: en este caso (así como en el caso del consentimiento) el legislador podría modificar la ley y establecer detalladamente los requisitos de la “purga”.
España también podría señalar que él considera que, en efecto, las cuestiones migratorias aquí discutidas no son derecho penal. Es decir, podría decir que él está de acuerdo con mi posición y que justamente por eso rigen las reglas generales de interpretación de la ley, no las específicas de interpretación analógica a favor del reo en casos penales. Si eso es así, celebro el acuerdo y retiro lo dicho como cuestión de fondo. No obstante, creo que sigue habiendo un problema terminológico. España habla explícitamente de “principio de legalidad”. Y eso tiene una asociación penal específica en la terminología técnico-jurídica, en especial si se tiene en cuenta que se trata de una respuesta a una autora que habló de “criminalización”. Por eso, creo que sería conveniente utilizar una terminología distinta para referirse a estas cuestiones. La discusión alemana, para referirse al principio de legalidad “general”, no limitado al derecho penal (que aparece, por ejemplo, en el artículo 30 de la Convención Americana), emplea la terminología “principio de reserva de ley”. De ese modo, podría evitarse más de un malentendido.
V. Conclusión
Quizás ayude sintetizar mis ideas del siguiente modo. En el debate Seijas-España los autores parecen haber asumido que la expulsión de extranjeros es una pena, por lo que la regulación legislativa implicó un caso de criminalización. Sin embargo, interpretar la cuestión en términos penales genera enormes tensiones con lo que quisieron transmitir los autores en sus exposiciones. Si bien enmarcar la discusión en términos penales parece fortalecer la postura interpretativa de Seijas (aunque al precio de generar grandes dudas en el plano de la teoría), debilita su crítica general sobre el rumbo de la CSJN en la materia. En el caso de España, su postura se lleva muy mal con este marco de discusión. No obstante, parece haberlo asumido sin más.
¿Cómo tienen que resolverse, entonces, estos casos en la CSJN? Eso es algo que deben discutir los constitucionalistas. Mi perspectiva se limita a señalar un camino que no se debe tomar: buscar esa solución a partir del lenguaje y los principios del derecho penal es un camino conceptual y metodológicamente equivocado. La discusión que queda es, en definitiva, de derecho constitucional puro y duro. Ahí intuyo que Seijas y España todavía tienen mucho para decir.
Leandro Dias
Universidad de Wurzburgo
