I) Introducción
En fecha reciente la profesora Gabriela Seijas publicó dos trabajos referidos a cuestiones de derecho migratorio y ciudadanía, uno de ellos en el diario Clarín y el otro en este blog. Su argumento central es que existe una suerte de deriva autoritaria en materia migratoria encarada por diversas administraciones, de la que la Corte Suprema sería parte. En concreto, cuestiona las decisiones adoptadas por ese tribunal en el año 2021 en las causas “Huang Quiming” y “Yang Liping”[1] porque entiende que al confirmar las decisiones administrativas que ordenaron la expulsión de los actores por haber ingresado al país en forma irregular, se apartaron de diversas disposiciones constitucionales y de una antigua jurisprudencia anterior, particularmente del precedente “Cuesta Urrutia” de 1944[2]. Asimismo, celebra una reciente sentencia de la Cámara Electoral que le otorgó la ciudadanía argentina a Yang Liping luego de que la sentencia de la Corte hubiera confirmado su expulsión del país[3]. La conclusión de su trabajo publicado en este sitio es la siguiente:
El tránsito de “Cuesta Urrutia” a “Huang” nos mostró una Corte que abandonó su rol de garante para convertirse en guardiana de las potestades administrativas y administradora de categorías, mediante remisiones que se limitaron a validar una política de criminalización de la inmigración propiciada por las últimas administraciones.
El caso de Yang Liping interrumpe esa deriva. Los jueces de la Cámara Electoral parecen desempolvar los derechos que la Constitución Nacional reconoce al habitante, por sobre la mecánica que se limitó a desoír los argumentos de los migrantes irregulares. Con este fallo, Argentina puede retornar a la senda de hospitalidad de su Constitución: un suelo que cobija a quienes, con leal voluntad, eligen habitarlo.
Sin embargo, para llegar a estas conclusiones la profesora Seijas no analiza lo que disponen las normas migratorias aplicables ni el razonamiento jurídico que fundó la decisión en cada caso. Su valoración de las sentencias está dada por su fidelidad a ciertos principios o ideales constitucionales, con independencia de cómo fueron reglamentados en la ley vigente. Por ese motivo, pienso que su postura se enmarca en la corriente neoconstitucionalista[4] y que además descansa en una peculiar teoría del precedente judicial.
En este trabajo pretendo enfocar la problemática a la que alude Seijas desde un ángulo diferente. Analizando las circunstancias concretas de cada caso y lo que dicen las normas legales aplicables (y no lo que deberían decir) trataré de mostrar que (i) los casos “Huang” y “Yang” fueron bien resueltos por la Corte Suprema conforme el derecho vigente; (ii) esas decisiones no contradicen lo resuelto en “Cuesta Urrutia”.
Antes de entrar estrictamente en la materia quisiera hacer dos aclaraciones. En primer lugar, no voy a adentrarme en el corazón de la tesis de Seijas acerca de la existencia de una deriva autoritaria en las políticas migratorias impulsadas por diversas administraciones, de la que la Corte Suprema sería una suerte de furgón de cola (o mascarón de proa, según como se lo vea). Esto se debe a que ignoro qué es lo que piensan en su fuero interno los jueces del tribunal y sobre todo a que me parece problemático hacer un juicio tan fuerte y tajante sobre la base de un solo precedente, en una materia en la cual la Corte ha resuelto una enorme cantidad de controversias vinculadas con la aplicación de diferentes previsiones de la ley 25.871[5].
En segundo lugar, y por razones de espacio, tampoco voy a tratar lo resuelto en fecha reciente por la Cámara Electoral en “Yang”, sentencia en la que declaró de oficio la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia n° 366/2025 en un proceso de ciudadanía iniciado antes de su entrada en vigor y que se encuentra cuestionada mediante recurso extraordinario por el Estado Nacional[6].
II) ¿Qué dicen las normas migratorias argentinas?
El artículo 20 de la Constitución Nacional reconoce a los extranjeros los mismos derechos civiles del ciudadano y la posibilidad de obtener la ciudadanía argentina residiendo dos años continuos el país. Entre los derechos civiles mencionados, se encuentra el de entrar, permanecer y salir del país. Lógicamente, esos derechos no son absolutos: su ejercicio está sometido a regulación razonable por parte del Congreso de la Nación (arts. 14, 28 y 75, inciso 18).
A fines del año 2003 el Congreso sancionó la Ley de Migraciones n° 25.871, que derogó la ley de facto 22.439 (“ley Videla”). La ley recién fue reglamentada mediante el decreto 616/2010 y tuvo dos modificaciones importantes mediante los decretos de necesidad y urgencia n° 70/2017 y 366/2025, que también introdujeron cambios en la antigua ley de ciudadanía 346 de 1869. De todos modos, esos decretos no innovaron en lo que se refiere a la expulsión por ingreso irregular, razón por la cual la descripción normativa que sigue se refiere al texto original de la ley de migraciones.
La ley 25.871 es un ordenamiento complejo, que regula cuestiones sustantivas, de procedimiento administrativo y de proceso judicial. Si bien es indudable que implicó un avance importante con relación a la ley Videla dado que contiene una generosa enumeración de derechos a favor de las personas extranjeras, la técnica legislativa empleada fue deficiente, con importantes inconsistencias internas que han dado lugar a una multiplicidad de controversias interpretativas que se fueron saldando mediante decisiones judiciales.
Algunos de los aspectos de la ley, centrales para los casos que comento, son los siguientes: (i) la distinción entre los migrantes con residencia otorgada por la autoridad administrativa y aquellos que no la tienen (a los que denomina residentes “precarios”), que impacta en las causales de expulsión, en la regulación del derecho de reunificación familiar y en la aplicación del procedimiento de regularización migratoria[7]; (ii) las importantes facultades concedidas a la Dirección Nacional de Migraciones (por ejemplo, decidir la expulsión de los migrantes que incurren en determinadas conductas, otorgar y cancelar residencias, decidir sobre dispensas por razones humanitarias o familiares, entre otras), en muchos casos de carácter absolutamente discrecional[8]; (iii) la existencia de un control judicial de las decisiones de esas autoridades que a priori es limitado[9].
Las causas que impiden el ingreso y la permanencia en el país de extranjeros que carecen de residencia se encuentran enumeradas en el artículo 29 de la ley. Una de esas causas es haber ingresado “al territorio nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto” (inciso i). La ley también establece en su artículo 37 que el extranjero que incurre en esa conducta es pasible de expulsión.
Por otro lado, en el capítulo que rige la situación de los extranjeros con residencia en el país, la ley contempla un procedimiento de regularización migratorio cuando se produce un supuesto de irregularidad en la permanencia. En ese caso, la autoridad administrativa debe tener en cuenta la profesión de la persona en cuestión, su parentesco con nacionales argentinos y el plazo de permanencia acreditado, e intimarla a regularizar su situación bajo apercibimiento de expulsión (art. 61). La reglamentación de este artículo precisa que el procedimiento es aplicable cuando “un extranjero hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio argentino o permaneciera en éste vencido el plazo de permanencia acordado”. Es claro, por lo tanto, que el procedimiento reglado de regularización no está previsto para los extranjeros que ingresan irregularmente al país, ya que presupone que el ingreso fue autorizado o bien que se le acordó algún tipo de residencia. Tampoco existe una disposición legal que permita purgar por el mero paso del tiempo la causal de expulsión por ingreso irregular. De todos modos, la ley le confiere a la Dirección Nacional de Migraciones la atribución excepcional de dispensar la expulsión y otorgar la residencia a los extranjeros que invocan razones humanitarias o de reunificación familiar, siempre que lo decida mediante resolución fundada[10].
En su texto original la ley preveía la intervención del Poder Judicial en dos etapas diferentes: (i) revisión del acto de expulsión con efecto suspensivo, previo agotamiento de la instancia administrativa[11]; y (ii) frente al pedido de retención del extranjero a los fines de concretar la expulsión cuando esta queda firme. Aun en esta segunda etapa se prevé la posibilidad regularizar la situación migratoria del extranjero si acredita parentesco con ciudadanos argentinos[12].
Por último, es importante tener presente que, en caso de error, omisión o arbitrariedad manifiesta, violaciones al debido proceso, o cuando hechos nuevos de suficiente entidad justifiquen dicha medida, la autoridad administrativa puede rever de oficio o a petición de parte sus propias resoluciones firmes. Esa atribución se ha utilizado, por ejemplo, para dejar sin efecto un acto de expulsión fundado en una condena penal cuando con posterioridad se produjo la caducidad del antecedente por aplicación del art. 51 del Código Penal[13].
III) El caso “Huang” y su aplicación en “Yang”
Huang Qiuming es un migrante de nacionalidad china que ingresó al país en forma irregular en el mes de octubre de 2015. En mayo de 2016 la Dirección Nacional de Migraciones constató que su ingreso no estaba registrado en la base de datos correspondiente y que tampoco tenía visado en su pasaporte. Sobre esa base, dispuso su expulsión del país con fundamento en lo dispuesto en los artículos 29, inciso i, y 37 de la ley 25.871. El actor recurrió la medida en sede administrativa en dos oportunidades y ante la denegatoria por parte de las autoridades competentes, en diciembre de 2017 planteó el recurso judicial previsto en la ley citada. Es importante tener en cuenta que el migrante no discutió la irregularidad en el ingreso y que tampoco planteó la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley aplicadas por la autoridad migratoria. Por el contrario, sostuvo que se le había negado la posibilidad de regularizar su situación migratoria al amparo del art. 61 de la ley, teniendo en cuenta que se encontraba trabajando en el país.
La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia y declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados. En sustancia, estimó que la Dirección Nacional de Migraciones omitió considerar que salvo por la constancia de ingreso al país, el actor cumplía con todos los recaudos para ser residente, puesto que se encontraba trabajando, tenía aportes previsionales y había acreditado una buena conducta. Asimismo, consideró aplicable al caso lo dispuesto en el art. 61 de la ley.
La Corte, por unanimidad, revocó esa sentencia el 7 de diciembre de 2021. A tales efectos consideró que: (i) el ingreso irregular era causal de expulsión bajo la ley argentina vigente al momento de los hechos (arts. 29.i y 37); (ii) el procedimiento de regularización migratorio del art. 61 no se aplicaba a esos casos dado que su objetivo era sanear irregularidades posteriores al ingreso; (iii) el otorgamiento de una residencia temporaria presuponía no estar incurso en alguna de las causales impedientes del art. 29. En el mismo sentido se había pronunciado la Procuradora Fiscal, Laura Monti[14].
El caso de Yang Liping presentaba características similares al de Huang. Las diferencias se deben a que la sentencia de cámara le resultó desfavorable, el actor había planteado vicios en la confección del acta por la cual se constató la irregularidad migratoria y a la inconstitucionalidad de las normas de procedimiento introducidas por el decreto 70/2017. Todos esos planteos fueron rechazados en cámara y el 28 de diciembre de 2021 la Corte confirmó la decisión por remisión a los fundamentos dados en “Huang”, desestimando los restantes agravios por aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[15]. El precedente “Huang” fue aplicado en una importante cantidad de causas posteriores de extranjeros que ingresaron al país en forma irregular. En algunos de esos casos la Corte trató diversos planteos de los actores, llegando incluso a disponer que la autoridad migratoria debía pronunciarse sobre el nacimiento de la hija de la actora, circunstancia denunciada en la instancia extraordinaria, antes de adoptar cualquier temperamento respecto de la situación migratoria[16].
Existen dos notas comunes en los casos comentados. Constatada la irregularidad en el ingreso, la Dirección Nacional de Migraciones decidió la expulsión en forma casi inmediata. Y lo que siguió luego fue el proceso de control de esa decisión, en el que los interesados contaron con asistencia letrada y agotaron las instancias administrativas y judiciales previstas en la ley. En el caso de Huang no consta que la autoridad administrativa hubiera solicitado su retención a los efectos de concretar la expulsión. Y en el caso de Yang es evidente que la retención dispuesta no se ha concretado. Tampoco es posible saber si los migrantes pidieron luego la revisión del acto de expulsión en sede administrativa, a la luz de las circunstancias sobrevinientes a su dictado, tal como lo prevé el art. 90 de la ley 25.871.
La segunda nota común es que ninguno de los actores planteó la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley 25.871 que establecen que el ingreso irregular es un impedimento para la permanencia en el país.
IV) ¿La Corte dejó de lado el precedente “Cuesta Urrutia”?
En el caso “Cerámica San Lorenzo” se decidió que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte cuando éstas fijan la interpretación de una norma federal[17]. También ha dicho que ella misma debe respetar sus propios precedentes, que solo pueden ser dejados de lado cuando existen “causas suficientemente graves […] entre las cuales se encuentra el reconocimiento del carácter erróneo de la decisión”[18].
Ahora bien, la Corte ha descalificado sentencias que aplicaron la doctrina de un precedente a controversias en las que no se presentaban las mismas circunstancias debatidas en ese trámite[19] o bien otorgaron carácter vinculante a expresiones generales contenidas en una sentencia anterior con total desconexión del marco normativo aplicable[20]. Ya en el famoso caso “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo” sostuvo que: “…cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en [sus] fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que las motivó, siendo, como es, una máxima de derecho que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan…”[21] . Este sabio consejo que aparece en la célebre sentencia de 1888 es un valioso legado interpretativo que no debe perderse de vista al momento de analizar la senda de los precedentes de la Corte.
En el caso “Cuesta Urrutia” se consideró que la conducta recta y el paso del tiempo podían purgar la irregularidad inicial en el ingreso de un extranjero. También se tuvo en cuenta la existencia de familiares en el país. Ahora bien, esa controversia estaba regida por la Ley de Inmigración y Colonización de la República Argentina n° 817 y por su decreto reglamentario del 31 de diciembre 1923, que según lo había decidido anteriormente la Corte en el precedente “Maciá”[22], no preveían la expulsión (“reconducción”) de los extranjeros que omitieron los controles migratorios de ingreso una vez radicados en el país. Por lo tanto, tal como lo recordó el juez Rosenkrantz en un voto concurrente posterior a “Huang”, la doctrina “Cuesta Urrutia” no es aplicable a casos como “Huang” y “Yang” en razón de que la ley 25.871 y su reglamentación vigente establecieron, a diferencia de lo que sucedía con las normas vigentes al momento de decidirse dicho precedente, que el ingreso irregular es una causa que impide la permanencia en el país y por lo tanto justifica la expulsión (arts. 29, inciso “i” y 37), supuesto en el cual no resulta aplicable el procedimiento de regularización migratoria previsto en dicha ley[23].
En definitiva, “Cuesta Urrutia” no era un precedente aplicable a los casos en los que se decidió sobre la validez de las órdenes de expulsión regidos por la ley 25.871.
V) Epílogo
El resultado al que se arribó en los casos “Huang” y “Yang” puede resultar incómodo en términos axiológicos. También es posible preguntarse si la ley vigente debería disponer la expulsión por ingreso irregular luego de que el migrante se afincó en el país, solución que no estaba prevista en la ley 817. Pero esas no son cuestiones que deban influir en la decisión judicial de las controversias.
De acuerdo con el derecho vigente no tengo dudas de que la Corte decidió los casos “Huang” y “Yang” en forma correcta. La ley sancionada por el Congreso en el año 2003 determinó que el ingreso irregular es un impedimento para permanecer en el país, constituye una causal de expulsión y no contempló un mecanismo de purga para ese supuesto. Los interesados pudieron cuestionar la orden de expulsión dictada luego de que se constató la irregularidad, en un trámite que contó con al menos dos instancias administrativas y tres judiciales. Si la autoridad administrativa no impulsó luego la retención de los migrantes a los efectos de concretar la expulsión, no se trata de un defecto adjudicable a las sentencias de la Corte y en todo caso es una cuestión para la cual existen remedios adecuados.
Es muy importante destacar que en los casos “Huang” y “Yang” no se planteó la inconstitucionalidad de las previsiones originales de ley 25.871. Esto es relevante porque la decisión de no aplicar una ley sin declarar su inconstitucionalidad es una conocida causal de arbitrariedad de sentencia[24]. Tampoco medió apartamiento de precedentes anteriores porque eran diferentes las circunstancias de hecho y de derecho existentes.
Lo que la profesora Seijas parece reprochar a la Corte es que no se haya apartado de la solución legal en aras de salvaguardar determinados principios constitucionales que le gustaría que tuviesen prioridad normativa sobre las leyes de la Nación. Ello hubiera implicado actuar como una suerte de pretor romano que dijera “dame los hechos y yo te daré el derecho”. O tomando la metáfora de Jon Elster que ahora recobra vigencia con la reciente película de Christopher Nolan, concebir a los jueces como un Ulises desatado[25]. Sin embargo, este tipo de argumentación es incompatible con un sistema constitucional como el nuestro, que abraza el principio de legalidad y que concibe a la declaración de inconstitucionalidad como una ultima ratio. Los tribunales no pueden asumir el rol de legislador para crear previsiones o excepciones no admitidas por éste, por convenientes, necesarias o valiosas que pudieran parecerles[26]. En palabras del juez Roberts: “en una democracia el poder de hacer la ley descansa en aquellos que fueron elegidos por el pueblo. Nuestro rol es más limitado: ‘decir lo que es la ley’… Esto es más sencillo en algunos casos que otros. Pero en cada caso debemos respetar el rol del Congreso y cuidar de no deshacer lo que éste ha hecho”[27].
Hernán España
Universidad de Buenos Aires
[1] Fallos: 344:3580 y sentencia del 28 de diciembre de 2021 en la causa CAF 28.111/2018, “Yang, Liping c. EN – DNM s. recurso DNM”.
[2] Fallos: 200:99.
[3] Causa CNE 8843/2023, “Yang, Liping CAUSA s/nacionalidad y ciudadanía – solicitud de carta de ciudadanía”, sentencia del 30 de junio de 2026.
[4] No es sencillo encuadrar los postulados del neoconstitucionalismo aunque en general se puede decir que se trata de una teoría de la adjudicación que contiene una concepción moralizadora del derecho y particularmente de los principios constitucionales, que de ese modo siempre tienen supremacía sobre las reglas legales aplicables a un caso. Ver el prólogo de Juan Antonio García Amado a la obra de Jorge Zavala Egas Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica. Una breve e iluminadora contraposición entre el neoconconstitucionalismo y el principio de legalidad puede verse en: Caminos, Pedro; “Concepciones sobre derechos constitucionales y derecho a una indemnización”, en en Julio C. Rivera (h), José Sebastián Elías, Lucas S. Grosman y Santiago Legarre (directores), Tratado de los Derechos Constitucionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, T. III, 593/560.
[5] Ver el Suplemento “Migraciones – Ley 25.871”, elaborado en 2024 por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema: https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/suplementos/suplemento/79/documento. Con posterioridad se sentenciaron diversas cuestiones vinculadas con la ley 25.871, algunas de ellas a favor de los migrantes: “Gularte” (Fallos: 349:641), “Acosta” (Fallos: 349:627), “Kasik” (Fallos: 348:1035); “Velázquez Cano” (Fallos: 348:1087), entre otros.
[6] La sentencia se puede consultar aquí: Despacho CNE 8843/2023/CA001 – FALLO y el recurso extraordinario aquí: viewer.seam
[7] Arts. 20, 29 y 62, entre otros. Ver además, “Rodríguez Buela, Fallos: 343:1434.
[8] Arts. 29, 62, 90, 107, entre otros.
[9] Art. 89. La ley prevé una segunda instancia de control judicial en el procedimiento de retención que debe iniciar la administración una vez firme la expulsión (art. 70).
[10] Art. 29 último párrafo. Sobre el alcance de esa atribución, ver las sentencias en las causas “Barrios Rojas”, Fallos: 343:990 y “C.G.,A.”, Fallos: 345:905. En el primero de esos casos la Corte consideró que frente a la concurrencia de las causales del art. 29 de la ley, para la autoridad migratoria la regla era la expulsión y la dispensa por reunificación familiar o razones humanitarias tenía carácter excepcional y por lo tanto era de interpretación restrictiva.
[11] Art. 82 y concordantes.
[12] Art. 70.
[13] Art. 90. Ver Disposición SDX n° 219369, del 16 de diciembre de 2021, dictada por la Directora Nacional de Migraciones y acompañada a la causa CAF 2581/2019/2/RH1, “Cassina, Tula Judith c/ EN – DNM s/ Recurso directo DNM”, sentenciada por la Corte el 6 de marzo de 2025.
[14] Ver: \\nas02-f000\Biblioteca\Dictámenes\Cueca – Nuevos dictámenes a procesar\2020\11-noviembre\Dra. Monti\CAF 89674-2017-CA1-CS1 HUANG QIUMING.
[15] De la sentencia de primera instancia surge que cuando se labró el acta de declaración migratoria ante la autoridad administrativa el actor fue asistido por un intérprete.
[16] Ver, por ejemplo, causa FRO 48618/2018, “Xu, Zhenzhen c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ impugnación de acto administrativo”, sentencia del 24 de noviembre de 2024, entre varias otras.
[17] Fallos: 307:1094, solución reiterada en lo sucesivo con algunas modulaciones.
[18] Fallos: 327:759.
[19] Fallos 329:5019 y 335:2028, entre otros.
[20] Fallos: 340:1084.
[21] Fallos 33:162, cons. 26. La formulación fue reiterada en varios casos posteriores, por ejemplo en Fallos: 348:1085.
[22] Fallos: 151:211.
[23] Causa CAF 80617/2018, “Shi, Pingyun c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 6 de septiembre de 2022.
[24] Fallos: 279:128, entre muchos otros.
[25] No se me escapa que Elster utiliza la figura de Ulises desatado en un sentido parcialmente diferente al que le doy en el texto. Simplemente quiero decir que los jueces se atan al palo de la ley para no dejarse llevar por las sirenas moralizantes. Una utilización más fiel a la idea de Elster puede verse en: Elías, J.S., “El legado de Zaffaroni en la Corte: ¿Ulises desatado?”, publicado el 10 de marzo de 2015 en Todo sobre la Corte.
[26] Fallos: 347:824, voto del juez Rosenkrantz.
[27] King v. Burwell, 576 U.S. 473 (2015).
