El legado de Zaffaroni en la Corte: ¿Ulises desatado?

Minuto 44. Segundo tiempo del partido que juega la Corte, en su etapa «posmenemista». El silbato final está a punto de sonar, ante la llegada de la «Corte de los Cuatro»  y posibles nuevos cambios en el horizonte cercano. Sale Zaffaroni. ¿Entra Carlés? El tiempo (y los avatares de la política) lo dirán. Mientras tanto, vale la pena reflexionar sobre lo que nos deja esta década con Eugenio Raúl Zaffaroni en la Corte Suprema. Mi idea es llamar la atención, a través de algunos fallos, respecto de qué tipo de juez «supremo» fue Zaffaroni. Tengo la convicción de que necesitamos, como sociedad, plantearnos qué tipo de jueces deben integrar nuestro máximo tribunal, y para ello puede ser útil comenzar por pasar por el tamiz el desempeño de los jueces que tenemos o tuvimos.

Por supuesto, se me podrá achacar que la empresa no puede estar exenta de cierto grado de arbitrariedad, en tanto el muestreo de casos es muy pequeño y, por cierto, no he seguido ningún otro criterio para su selección que haber encontrado en ellos el denominador común de lo que, en mi opinión, fue el accionar de Zaffaroni como ministro. Es imposible obtener de allí una respuesta acabada y más o menos precisa de quién fue Eugenio Raúl Zaffaroni como juez del Alto Tribunal. Para ello necesitaríamos leer y releer todas y cada una de sus resoluciones, incluyendo aquellos millares de «280» que acompañó (¡y tener acceso a los informes de secretaría que nos permitirían conocer qué hay detrás de cada «280»!), aquellas ocasionales disidencias a un «280» mayoritario en alguna causa penal e incluso aquellas decisiones que no acompañó mediante la relativamente extendida práctica del «no firmo». Por lo demás, es muy difícil comprimir en unas pocas líneas las razones centrales que sostienen uno u otro voto. Pero permítaseme el intento de obtener al menos un semblante, más o menos impreciso, de su filosofía judicial. Aunque los casos son pocos, ciertamente son importantes, y ello debería contrapesar en parte su relativo déficit numérico. Es en los casos importantes donde se ve de qué están hechos los jueces.

Valen dos aclaraciones adicionales. La primera es que no me interesa discutir aquí los méritos sustantivos de las distintas resoluciones que construyen este retrato a mano alzada que propongo dibujar (esto es, si desearíamos que el derecho fuera como Zaffaroni nos sugiere que es). Algunas me gustan algo, otras menos y otras -debo confesar- me parecen francamente cuestionables también desde la perspectiva sustantiva. Pero eso es, aquí y ahora, irrelevante. Me interesa, en cambio, llamar la atención sobre cómo el juez concibe su propio rol, y la relación que esa concepción implica con los enunciados normativos positivos en juego y los cánones interpretativos usualmente aceptados. En suma, me interesa rumiar estos fallos y pensar sobre cuán constreñido (o no) por los materiales jurídicos se siente un juez que falla como lo hizo Zaffaroni en estos casos. La segunda aclaración es que muchos de estos votos contribuyeron a formar mayorías o pluralidades, de modo que en la medida en que coincidieron con lo argumentado por otros jueces, los votos de Zaffaroni abren interrogantes sobre cómo esos otros magistrados conciben su propio rol y la filosofía que hay detrás de ellos.

¿Atados o desatados? ¿Somos todos «realistas» hoy?

Duncan Kennedy, en su muy interesante libro «A Critique of Adjudication», argumenta que todos los jueces operan ideológicamente sobre el derecho, persiguiendo un resultado que satisface sus preferencias extrajurídicas (morales, políticas, etc.), resultado que luego intentan justificar mediante el recurso a argumentos más o menos aceptados dentro de la cultura jurídica de que se trate. Algunos lo hacen de manera plenamente consciente; otros, sin saberlo del todo. La idea que está detrás de esta tesis, claro está, es la de la indeterminación radical del derecho. Los cultores de la teoría política positiva han llevado la tesis al campo empírico y creen haber demostrado que la ideología necesariamente determina los resultados en las decisiones judiciales. La tesis es ciertamente polémica (Larry Solum hace una inteligente defensa del formalismo legal sobre bases empíricas o, lo que es lo mismo, de la tesis de que la evidencia existente en la práctica jurídica estadounidense muestra que los jueces están constreñidos por las normas y materiales jurídicos preexistentes). No es necesario adjudicar esta polémica ni tomar posición respecto de ella para pensar sobre los puntos que propongo aquí. Incluso Kennedy, que es un observador agudo y un pensador sofisticado, admite que estamos frente a una cuestión de grados y que distintos jueces se sentirán más o menos restringidos por el derecho positivo y otros materiales jurídicos normalmente considerados relevantes.

El ejercicio que propongo consiste en trazar un continuo imaginario entre dos extremos (aquel de quien «opera ideológicamente» sobre el derecho en persecución de su agenda sustantiva y aquel otro de quien intenta alcanzar la respuesta «jurídicamente correcta» de buena fe) y tratar de ubicar la posición que Zaffaroni abraza en los fallos analizados en algún punto de ese espectro. Mi impresión es que Zaffaroni se ubica más cerca del primer extremo. Peligrosamente cerca, diría. Salvo, claro está, que uno suponga que ese, precisamente, es el rol deseable para un juez de la Corte Suprema. Creo que es una postura insostenible. Pero si pensamos que no lo es, deberíamos justificarlo abiertamente.

Los casos elegidos (2004-2013).

Rápido repaso de votos «zaffaronianos». Comenzamos con su temprano primer voto -junto con Petracchi- en «Espósito», donde se intentaba hacer valer la resolución de la Corte IDH en la causa «Bulacio», resolución en la que el tribunal internacional había declarado la imposibilidad de que la invocación de la prescripción impidiera el avance de la causa. Allí, luego de dejar sentado no compartían el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprendía de la resolución del tribunal internacional, los jueces mencionados decidieron dar pleno valor a la decisión -violatoria de derechos constitucionales, según lo entendían los propios magistrados- de la Corte IDH. Su discrepancia con el tribunal interamericano se basaba en que aquel «soluciona la colisión entre los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión del proceso en un plazo razonable -íntimamente relacionado con la prescripción de la acción penal como uno de los instrumentos idóneos para hacer valer ese derecho […] a través de su subordinación a los derechos del acusador, con fundamento en que se ha constatado en el caso una violación a los derechos humanos en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos». Esto, sostuvieron Zaffaroni y Petracchi, «bien puede bastar para generar la responsabilidad internacional del Estado infractor, pero no para especificar cuáles son las restricciones legítimas a los derechos procesales de los individuos que resulten imputados penalmente como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional». Como factores adicionales de «ruido constitucional», los magistrados tomaron nota de que el imputado no había sido parte en el procedimiento internacional en que se había dictado la resolución que se pretendía hacer valer y que la condena al Estado argentino partía de la base del reconocimiento de la responsabilidad que había formulado nuestro país, sin que el imputado en esta causa hubiera podido efectuar observación alguna o contradecir los hechos reconocidos. No obstante, consideraron que debían dar preeminencia a la resolución dictada en Costa Rica. Vale destacar que esta opción argumentativa -la de la supremacía, en el caso, de las interpretaciones de la Corte IDH respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre las interpretaciones de la Corte Suprema respecto de la Constitución Nacional- no era inevitable para eludir la responsabilidad internacional del Estado. El voto concurrente del juez Fayt así lo demuestra. No obstante, Zaffaroni eligió ese camino. Esta línea argumental está bastante lejos de la ortodoxia constitucional argentina, en tanto el art. 75 inc. 22 de la Constitución, al conferir jerarquía constitucional al tratado en cuestión, expresamente aclara que ellos no derogan (no pueden derogar) artículo alguno de la primera parte de la Constitución y solamente pueden «complementar» los derechos y garantías en ellos reconocidos. A ello podría agregarse que los constituyentes de 1994 estaban inhibidos de conferir jerarquía supraconstitucional a estos tratados y que no podían modificar aquella parte dogmática (arts. 6 y 7 de la ley 24.309).

Pero Zaffaroni prefirió la solución heterodoxa. Alguien podría decir que este ejemplo contradice la tesis que sostendré aquí: Zaffaroni se estaría autolimitando en sus preferencias interpretativas relativas al art. 18 de la C.N. en aras de respetar otro material jurídico que imponía una solución distinta. En suma, Zaffaroni habría estado intentando arribar a la respuesta jurídica correcta. El problema con esa objeción es doble: por un lado, la solución que abrazó Zaffaroni es muy cuestionable desde los cánones interpretativos tradicionales; por otro lado, podría sugerirse que quizás se trataba de un mero recurso retórico, en tanto su preferencia real era la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos por razones ideológicas. Es una hipótesis, pero una no del todo descabellada, si se admite que el primer problema es relativamente importante y se pone la decisión en el contexto de los otros casos analizados.

Luego vino «Bustos», donde Zaffaroni concurrió con la pluralidad que declaró la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos, con un importante número de excepciones al alcance de la declaración de constitucionalidad. Allí por un lado abrazó la idea «thayeriana» del «clear mistake», reservando para la Corte la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en casos de «extrema irracionalidad» que provoquen «injustificadas lesiones de derechos», y por otro lado trazó, cual sabio legislador, diferentes categorías de personas que debían recibir sus depósitos de una u otra manera (dolarizados, parcialmente dolarizados y parcialmente pesificados, y totalmente pesificados), según su particular concepción de aquello que sería contrario al «progreso social».

Llegó 2005 y la decisión en la causa «Simón». Allí el principio de jurisdicción universal bastó para echar por tierra las leyes de obediencia debida y punto final. La justificación propuesta por Zaffaroni parece bastante endeble, cuando no se advierte de qué forma el hecho de que alguien pueda ser perseguido penalmente en otro país ante la inacción del propio sistema penal es razón bastante para declarar la inconstitucionalidad de leyes de indudable trascendencia institucional y cuya compatibilidad constitucional había sido declarada por la propia Corte. Es cualquier cosa menos evidentemente irracional que un individuo no pueda ser perseguido penalmente por ciertos hechos en una jurisdicción y sí pueda serlo en otra. Y la Constitución Nacional, con su firme principio de irretroactividad de la ley penal, parecía indicar la solución contraria.

En 2007, Zaffaroni formó mayoría en «Mazzeo», declarando la inconstitucionalidad de indultos declarados constitucionales en el mismo expediente, por el mismo tribunal, largos años antes. Los argumentos de esa mayoría fueron un popurrí de los argumentos anticipados por los distintos votos concurrentes en «Arancibia Clavel» y «Simón». La idea del principio de jurisdicción universal volvió a hacer aparición, en una decisión sumamente cuestionable desde posiciones constitucionales más ortodoxas, como muestran con claridad las disidencias de Argibay y Fayt.

En 2008 la firma de Zaffaroni formó parte de la mayoría en «Acosta», donde se discutía el ámbito de aplicación de la «probation» del art. 76 bis del Código Penal. La cuestión tenía un plenario de Casación («Kosuta») y la mayoría de la Corte consideró que la interpretación de la Cámara constituía una exégesis irrazonable que volvía la arbitraria la sentencia, en tanto al restringir los supuestos en que procedía la suspensión del juicio a prueba, contrariaba los principios pro homine y de ultima ratio del ordenamiento penal. Aunque estoy muy lejos de ser un experto en materia penal y ciertamente podría ser cuestión opinable la de cuál debe ser el alcance de la norma en cuestión, me parece relativamente claro que una decisión fundada en «Kosuta» no constituía una arbitrariedad normativa. Es más: la lectura abrazada por la Cámara de Casación parecía traducir de modo claro las intenciones legislativas. En ese caso, la Corte hizo casación del derecho común, encubierta -claro está- bajo la siempre dúctil doctrina de la arbitrariedad de sentencias. En suma, a la mayoría de «Acosta» le pareció que había una norma mejor que la que había sancionado el Congreso. E interpretó esta última para hacerla coincidir con sus propias preferencias de política criminal. Zaffaroni firmó esa sentencia y posiblemente también la inspiró.

En 2009 en la causa «Maza, Ángel» Zaffaroni propuso, en solitario voto, que las normas constitucionales que permiten imponer la sanción de inhabilitación (adicional a la destitución) en el marco de los procesos de enjuiciamiento político son inconstitucionales por contrariar normas contenidas en tratados con jerarquía constitucional: «[…] después de la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos en el inciso 22 del artículo 75, que sanciona definitivamente la tesis del derecho único y los coloca al mismo nivel que las normas de la Constitución Nacional, la conclusión acerca de la naturaleza del juicio político constitucional debe invertirse: precisamente por tratarse de una pena, el juicio debe mantenerse como puro juicio político y la pena de inhabilitación no puede ser ya impuesta por el Senado […] en función del propio principio republicano la Constitución no puede ser autocontradictoria, la excepción que permite al Senado imponer una pena de inhabilitación, prevista en el texto anterior a la reforma de 1994, debe considerarse cancelada por su palmaria contradicción con las disposiciones de los tratados internacionales de Derechos Humanos que ahora forman parte de ésta, por lo cual el principio pro homine hace caer la vigencia de esa previsión del artículo 60 y, en consecuencia, de todas las disposiciones constitucionales provinciales que siguen su modelo». Aunque podría construirse un argumento sobre la relativa vulnerabilidad de la segunda parte de la Constitución a normas internacionales (después de todo, el art 75 inc. 22 solamente protege a la primera parte), esta distinción no fue abrazada por la Corte, que no tuvo problemas en restringir fuertemente derechos contenidos en la primera parte para dar vigor a peculiares interpretaciones de las normas internacionales sobre derechos humanos hechas por los órganos del sistema interamericano. Podría decirse entonces que si se pueden restringir derechos emanados de la primera parte, ¿cómo no podrían restringirse normas constitucionales de la segunda parte que, por lo demás, no son fuente de derechos individuales? Pero el argumento es pasible de las objeciones formuladas antes frente a lo decidido en «Espósito» y, una vez más, parece encubrir las preferencias políticas del sentenciante. Adicionalmente, la Constitución jamás dice que los Tratados formen parte de ella. Solamente dice que ellos tienen jerarquía constitucional, sujeta a ciertas condiciones. La decisión parece no tomarse suficientemente en serio el texto del art. 75 inc. 22 que cita en su apoyo.

En 2011, Zaffaroni formó parte de una nueva mayoría polémica: la de «Derecho II». Allí la Corte dejó sin efecto, ante un recurso de aclaratoria que el mismo tribunal decidió encauzar como revocatoria, su propia decisión de fondo en la causa, por la que -mediante remisión al dictamen del Procurador General– se había declarado prescripta la acción penal («Derecho I»). Antes de esa decisión primigenia de la Corte Suprema , la Corte Interamericana había dictado sentencia en la causa «Bueno Alves c/Argentina», en la que se denunciaban las mismas violaciones a los derechos humanos que se investigaban -en tanto delitos- en «Derecho». En esa decisión se declaró que el país había violado los derechos humanos del denunciante. Con remisión a «Espósito», la Corte Suprema entendió que «con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en la sentencia “Bueno Alves vs. Argentina”, notificada a este Tribunal el 21 de septiembre de 2007—, corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria articulado, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo». Nadie advirtió, o nadie quiso advertir, que en ninguna parte de la sentencia interamericana se hacía alusión a la imposibilidad de invocar la prescripción de la acción. Para cumplir con ella era innecesario dejar sin efecto la decisión anterior de la Corte Suprema.

En 2013 Zaffaroni fue el único juez disidente en la causa «Rizzo», donde se juzgaba la validez constitucional de la reforma al Consejo de la Magistratura. Curiosa disidencia que consideró delegada en el legislador ordinario la posibilidad de que los representantes de jueces y abogados en el Consejo no fueran elegidos por miembros de dichos estamentos, sino popularmente a través de votación directa y mediante boletas partidarias. El artículo 114 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, reza: «El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal». La lectura más natural parece ser la que abrazó la mayoría. Esto es, que la normativa debe procurar un equilibrio entre tres tipos de consejeros: aquellos que representan a los órganos electivos resultantes de la elección popular, aquellos que representan a los jueces de todas las instancias y aquellos que representan a los abogados de la matrícula federal. Esta lectura no solamente era la más natural: era, además, la que mejor comportaba con las finalidades enunciadas por los constituyentes en el sentido de disminuir la politización de los procedimientos de nombramiento y remoción de magistrados. Zaffaroni entendió, en cambio, que la norma estaba afectada de un alto grado de indeterminación, no subsanable mediante técnicas interpretativas tradicionales, y librado al mejor juicio de las mayorías políticas ordinarias: «[…] el artículo 114 de la Constitución Nacional navega solo, con sus enormes carencias estructurales, con su delegación de poder constituyente en el legislador ordinario y con su parquedad, sus oscuridades y su hibridez». En suma, que podía constitucionalmente legislarse que los representantes de los jueces y abogados no fueran elegidos por jueces y abogados, entre otras medidas que conducían a sujetar en mayor medida el control del Consejo al resultado de la política electoral.

El mismo año, poco tiempo después, el primer voto de Zaffaroni -acompañado por Fayt esta vez- en la causa «Carranza Latrubesse» concluyó equiparando en relación con su obligatoriedad a los «informes» de la Comisión IDH y las sentencias de la Corte IDH, desdibujando así el claro sistema bifásico que surge de los textos convencionales. Uno podría pensar que el litigante -un perseverante ex juez removido durante la dictadura militar instaurada en 1976- no podía quedarse con las manos vacías. Había obtenido un reconocimiento de que sus derechos humanos habían sido vulnerados y una recomendación de que se lo indemnizara y el Estado argentino, tan generoso para reconocer responsabilidades en otros casos, se negaba obstinadamente a hacerlo. No obstante, debe precisarse que el actor venía ganando su contienda, de modo que para que saliera ganancioso no era necesario expedirse sobre el tema: bastaba un «280». Y si se deseaba entrar en la cuestión de fondo, existían caminos intermedios, como el que propusieron los jueces Petracchi y Maqueda.

Una hipótesis interpretativa.

Aunque el panorama ha sido rápido, y ciertamente es imposible hacer justicia en estos pocos párrafos a argumentos que frecuentemente ocupan decenas de páginas, creo que estas pocas muestras indican una dirección en el pensamiento de Zaffaroni respecto de su propio rol como juez de la Corte Suprema. Aunque hay mucha retórica de deferencia en varios de sus votos, esta es desmentida por diversos casos donde mostró mucha menor reticencia a corregir -o contradecir, según el caso- decisiones políticas mayoritarias. Uno podría pensar que es «la mano muerta del pasado» la que molestaba a Zaffaroni; las decisiones sostenidas por mayorías ubicadas en un pasado remoto. Algunas notas de esa función «modernizadora» del juez constitucional pueden leerse en determinados fallos. Pero, evidentemente, hay más que eso.

La tentación de moralizar el derecho, de volverlo mejor según nuestras propias convicciones, es siempre muy fuerte. Aunque proclamemos identificar el derecho exclusivamente en base a su «pedigrí», separamos esa cuestión de aquella referida a su obligatoriedad moral. Y es que es difícil concebir que una escisión absoluta entre derecho y moral, sin vasos comunicantes de ningún tipo, sea una alternativa atractiva y/o viable, considérese uno positivista o no. El problema que, a mi juicio, nos plantea el legado «zaffaroniano» es, en términos dworkinianos, demasiado poco «ajuste» a los materiales jurídicos y demasiado énfasis en presentar las normas «bajo su mejor luz», según la peculiar visión del ex magistrado. La dimensión del «ajuste» a veces es tan problemática que parece encubrir una simple manipulación ideológica de los materiales, como sugeriría cualquier cultor de los «critical legal studies».

En suma, Zaffaroni parece haber encarnado -al menos, en los márgenes- una extraña mezcla entre un mayoritarista «actual», que deja hacer a mayorías poderosas y contemporáneas, y un moralizador del derecho según su propia agenda política o ideológica, que corrige normas o decisiones que parecen deficientes desde su particular visión sustantiva. Quizás la convivencia de estos dos modelos se haya visto facilitada por la circunstancial concordancia entre sus propios compromisos ideológicos y los de las fuerzas políticas dominantes durante su tiempo en la Corte. La figura de Ulises desatado, que usa Jon Elster, puede servir para sintetizar esta visión, desde una doble perspectiva: el Ulises juez, liberado (en parte) de las cadenas de la normatividad positiva, y el Ulises que encarna la comunidad política, liberada (en parte) de las pesadas anclas constitucionales que los jueces se niegan a bajar.

Foto: Gallery Hip / The Unbounded Spirit