I. Síntesis del artículo de Hernán España
Hernán España respondió a mi comentario sobre el caso Yang Liping y, en síntesis:
- Me atribuye una lectura “neoconstitucionalista”, que consiste en valorar las sentencias por su fidelidad a principios constitucionales sin analizar la letra de la ley migratoria vigente ni el razonamiento jurídico que sustentó cada decisión.
- Repasa la Ley 25871: distingue entre residentes con radicación otorgada y “precarios”; describe las amplias facultades discrecionales de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM).Subraya que el art. 61 (regularización migratoria) presupone un ingreso autorizado, por lo que, a su juicio, no alcanza a quienes ingresaron eludiendo el control migratorio (art. 29, inc. i, y art. 37). Concluye que la ley no prevé mecanismo alguno de purga por el paso del tiempo para el ingreso irregular.
- Explica que en los casos “Huang” y “Yang” los actores no cuestionaron la irregularidad del ingreso ni plantearon la inconstitucionalidad de la ley, sino que invocaron el art. 61 de la Ley 25871. Considera que la Corte resolvió correctamente que ese artículo no se aplica a los ingresos irregulares y que el otorgamiento de residencia presupone no estar incurso en las causales del art. 29.
- Considera que invocar la vigencia de “Cuesta Urrutia” importa una “peculiar teoría del precedente judicial”. Afirma que ese fallo de 1944 se dictó bajo la vieja Ley de Inmigración y Colonización 817, que, a diferencia de la Ley 25871, no preveía la expulsión de quienes hubieran eludido controles migratorios. Por lo tanto, la doctrina de la purga por arraigo respondería a un marco legal derogado y no sería trasladable al régimen vigente.
- Afirma que “Huang” y “Yang” fueron bien resueltos pues ninguna de las partes planteó la inconstitucionalidad de la ley y que exigir a la Corte una solución distinta equivale a pedirle que actúe como “pretor romano” o como un “Ulises desatado”, sustituyendo al legislador según sus propias convicciones morales.
- Cierra citando al Chief Justice Roberts: el rol del juez es «decir lo que es la ley», no rehacerla.
II. Refutación
- Del literalismo selectivo.
España presenta la interpretación conforme a la Constitución como una anomalía metodológica, una imposición de las convicciones del intérprete por sobre la ley. Pero la interpretación conforme importa que, siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera. En palabras de la Corte, “la interpretación de las leyes debe practicarse de manera que preserve los derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional. Ello se cumple, en la medida en que el texto y el espíritu de la ley lo admite, con la solución que mejor concuerde con los preceptos constitucionales preeminentes” (Fallos: 258:171). También corresponde preferir, entre las lecturas posibles de una norma, aquella más favorable a la persona (principio pro persona o pro homine). Aplicada a sanciones administrativas dirigidas a sectores vulnerables, tal elección funciona como un límite al poder punitivo del Estado para evitar castigos desproporcionados e injustos.
En materia migratoria la Corte parte de la regla inversa. Sostiene que la expulsión es la regla y la dispensa la excepción. Afirma que “en el artículo 29 de la ley 25871 el legislador fijó supuestos específicos que obstan el ingreso o permanencia de extranjeros en el país, y frente a esa regla general, en su último párrafo, facultó a la Dirección Nacional de Migraciones, solo por razones humanitarias o de reunificación familiar, a dispensar excepcionalmente su aplicación de modo fundado; esas razones resultan una excepción a la regla y, por lo tanto, deben ser interpretadas de modo restrictivo.”[1]
La posición que sostiene España supone un literalismo selectivo. No se trata de un compromiso genuino con el texto de la ley como límite al intérprete, sino de un método de oportunidad: se invoca una lectura rigurosa, y hasta el positivismo más estricto (pese a destacar la deficiente técnica y las inconsistencias de la ley) precisamente en las materias donde ese rigor convalida la potestad sancionatoria del Estado sobre sujetos desaventajados, y se lo abandona en cuanto conviene una lectura sistemática o finalista.
El artículo 17 de la Ley afirma que el Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros. Ese artículo presupone alguna forma de regularización para casos como el de Huang o de Liping.
Cuando España interpreta el art. 61 (artículo que solo contempla el deber de realizar una intimación previa para regularizar la situación migratoria) no se limita al texto: sostiene que ese artículo “presupone” un ingreso previamente autorizado. Esa premisa no está escrita en la norma sino que se construye a partir de una lectura “sistemática” de la Ley 25871. Es decir, España abandona el literalismo donde solo una lectura sistemática le permite negar el acceso a la regularización. Pero cuando llega a los arts. 29 y 37 —el poder de expulsar sin posibilidad de regularización migratoria—, exige fidelidad estricta a la letra, rechaza cualquier lectura conforme al texto constitucional y me reprocha estar “moralizando” el derecho.
La lectura “sistemática” propuesta por España concluye en que la situación de quien ingresó al territorio nacional eludiendo el control migratorio, o por lugar o en horario no habilitados al efecto, permite la expulsión con prohibición de reingreso sin intimación previa dirigida a la regularización, sin que la autoridad migratoria tenga el deber de considerar la situación familiar o personal del migrante. Esta sanción automática, sujeta a una dispensa “absolutamente discrecional”, viene acompañada de la prohibición de regreso, sujeta también a la sola voluntad de las autoridades, por 5 años o para siempre.[2] La situación de quien ingresó irregularmente, en la lectura que propone España, es, en punto a la posible expulsión, peor de la de quien comete el más aberrante delito.
El argumento carece de coherencia metodológica: hay literalismo cuando se trata de restringir derechos de un grupo desaventajado y una lectura sistemática cuando se trata de juzgar la potestad de expulsión y excluir su control judicial.
- El art. 61 no agota el fundamento de la doctrina de la purga
Aun si se admitiera que el art. 61 solamente contempla la regularización de quienes “desnaturalizaron” los motivos de un ingreso autorizado, y que por lo tanto el artículo no es aplicable al caso del ingreso clandestino, de ese razonamiento no se sigue que la ley carezca de todo cauce para ponderar el arraigo. El argumento de Bidart Campos—que sostuve en mi comentario—no depende de un artículo específico que permita “purgar” la irregularidad: esa posibilidad surge del art. 20 CN que impide que el Estado inflija al extranjero una consecuencia (el destierro) que le está vedado infligir al nacional. Ese principio opera como límite a la discrecionalidad administrativa reconocida en el art. 29, exigiendo que la expulsión, aun cuando esté habilitada por la Ley, sea sometida a un test de proporcionalidad que pondere el tiempo transcurrido, el arraigo familiar y social, y la ausencia de causales que hubieran impedido el ingreso. Por otro lado, el artículo 17 de la Ley expresamente contempla la regularización como un deber estatal.
- El alcance del control judicial no es un dato de la naturaleza: es una elección
España presenta el “control limitado” de los actos de la DNM como un hecho técnico, vinculado con la propia estructura de la discrecionalidad administrativa.
Timothy Endicott en el capítulo 2 de su Administrative Law (“The rule of law and the rule of judges”, 5ª ed., Oxford University Press, 2021), particularmente en la sección 2.5 (“Constitutional principles and judicial review”), contrasta dos series de casos ingleses: por un lado, las condenas a homicidas menores de edad, donde los tribunales fueron ampliando progresivamente, a lo largo de los años noventa, el control judicial sobre la decisión del Secretario del Interior —exigiendo primero que la pena no fuera secreta, luego que el condenado pudiera presentar alegaciones, luego que se dieran razones—, hasta que el propio Parlamento terminó trasladando esa potestad a los jueces; por otro, decisiones como el gasto público, el nombramiento de ministros o el despliegue de las fuerzas armadas, que esos mismos tribunales se niegan sistemáticamente a revisar. La diferencia entre ambos grupos, explica Endicott, no está en la naturaleza de la materia sino en dos criterios que los propios jueces elaboran caso por caso: si pueden controlar la decisión sin dañar la capacidad de la autoridad administrativa para cumplir su función, y si la alternativa—no controlar—deja a esa autoridad en libertad de gobernar arbitrariamente. Dicho de otro modo: no hay una frontera natural entre lo revisable y lo no revisable. Hay una serie continua de decisiones judiciales que, aplicando estos dos criterios, deciden ensanchar o angostar esa frontera según la materia y la época. Cuando España proclama “control limitado” en materia migratoria, no está describiendo una restricción que el sistema constitucional argentino impone al juez, sino que está proponiendo que los tribunales reduzcan el control en esta materia. La Corte, en “Huang”, ejerció esa opción contrayendo el control; el fiscal González y luego la CNE, en “Liping”, ejercieron la opción inversa. Ninguna de las dos posiciones es más “neutral” o más “apegada a la Constitución” que la otra: ambas son decisiones sobre dónde trazar el límite, y el límite del rol del juez es una creación judicial.
España afirma que la DNM ejerce facultades “absolutamente discrecionales”. El adverbio no es inocente, y la Corte tiene la respuesta: “La esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable” (Fallos: 315:1361).
La lección de la Corte vale para cualquier sistema comprometido con el Estado de Derecho: ninguna discrecionalidad administrativa es, en sentido estricto, absoluta; por amplios que sean los términos en que la ley la formule, conserva siempre como límite irreductible la prohibición de arbitrariedad. Calificar la facultad de expulsar como “absolutamente discrecional” es un intento de sustraerla de ese límite: de correrla al terreno de la decisión no justiciable. Pretende dejar a los jueces pintados, como en el epígrafe que abre mi comentario original: un simulacro de control que, en la práctica, blinda a la Administración de cualquier escrutinio real.
Ese es el problema del caso “Huang”. Si la irregularidad del ingreso es una falta irredimible que dispara la expulsión automática, sin intimación que garantice el trámite de regularización, entonces la potestad de la DNM no es “discrecional”: es una competencia reglada. Pero no es así. El propio texto de la Ley lo desmiente al contemplar la evaluación de razones humanitarias.
Si el resultado estuviera predeterminado, la instancia administrativa y la judicial que la propia Ley 25871 diseña carecerían de objeto.
- “Cuesta Urrutia” es un precedente sobre un principio constitucional
Circunscribir “Cuesta Urrutia” al marco derogado de la Ley 817 confunde el holding constitucional del fallo con el andamiaje legal bajo el cual se dictó. Pero, además, la premisa fáctica en la que se apoya es incompleta: España afirma que el régimen legal vigente en 1944 “no preveía la expulsión” de extranjeros, apoyándose en que la Ley 817 y su decreto reglamentario de 1923 no contemplaban la reconducción de quienes hubieran eludido los controles de ingreso. Omite, sin embargo, que en esa época regía—desde 1902 y hasta 1958—la Ley 4144 “de Residencia”, que facultaba al Poder Ejecutivo a expulsar extranjeros sin intervención judicial alguna. Es cierto que la Ley 4144 habilitaba la expulsión por razones de seguridad nacional u orden público, y no específicamente por la modalidad del ingreso; pero eso solo confirma el punto: en 1944 la Argentina sí contaba con un aparato normativo de expulsión de extranjeros, vigente y activamente aplicado durante más de medio siglo. La Corte que decidió “Cuesta Urrutia” no operaba en un vacío normativo que hiciera “fácil” proteger al arraigado; operaba en un contexto en el que el Estado disponía de amplísimas facultades de expulsión y, aun así, construyó una garantía a favor del extranjero convertido en habitante. Y lo hizo sin declarar la inconstitucionalidad de la Ley 4144. Eso es exactamente lo que hace de “Cuesta Urrutia” un precedente vigente y no una curiosidad histórica ligada a una legislación derogada: la Corte de 1944 no dijo “la ley 817 no prevé la expulsión”; dijo que el extranjero arraigado queda amparado por la misma garantía contra el destierro que protege al nacional, pese a la existencia de un régimen de expulsión vigente, no por su ausencia. Esa lectura no depende de que una u otra ley ordinaria previera o no la expulsión; depende del art. 20 CN que sigue vigente en los mismos términos.
- No hacía falta declarar la inconstitucionalidad de la ley para arribar a otra solución
España sostiene que como nadie planteó la inconstitucionalidad de la Ley 25871, la Corte no podía apartarse de su letra sin incurrir en arbitrariedad. Este argumento pasa por alto dos puntos. Primero, que desde “Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333) la Corte reconoce la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de oficio; la ausencia de planteo expreso no es un obstáculo insalvable. Segundo, y más importante: no hacía falta declarar la inconstitucionalidad de norma alguna, porque la vía correcta no era invalidar los arts. 29 y 37 o 61, sino interpretarlos—como exige el principio pro persona—de manera que la habilitación legal para expulsar no se ejerza de manera automática, sino ponderando las circunstancias concretas del caso, tal como establece el texto de la ley.
El artículo 29, que menciona el caso de personas que han “ingresado o intentado ingresar en el territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por un lugar o en horario no habilitados al efecto,” contempla que “excepcionalmente, por motivos acreditados y fundados en razones humanitarias, de reunificación familiar o cuando se vieran afectados gravemente derechos de menores de edad, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá admitir en el país a los extranjeros comprendidos en los impedimentos previstos en el presente artículo.” El artículo no dice que esa decisión de la DNM sea final o irrevisable.[3]
- La metáfora del “Ulises desatado” describe mal la crítica a la decisión de la Corte. Elección del poema equivocado
Presentar la ponderación de arraigo y el juicio de proporcionalidad como una cesión a “sirenas moralizantes” es una forma de descalificar el control de razonabilidad frente a actos sancionatorios que afectan derechos fundamentales. La imagen que España toma de Elster funciona mal como metáfora, porque aísla un episodio (Ulises atado al mástil para resistir a las sirenas) del sentido general de la obra que lo contiene. La Odisea es el gran relato griego de la xenía, el vínculo sagrado entre anfitrión y huésped, que en griego se designa con la misma palabra —xénos— que significa tanto “huésped” como “extranjero”. Toda la epopeya está construida sobre esa ética de la hospitalidad: los feacios socorren al náufrago sin preguntar quién es; Eumeo hospeda al mendigo desconocido; Menelao y Helena reciben a Telémaco como a un hijo. Y el poema castiga con la misma intensidad a quienes violan ese deber: Polifemo, el Cíclope que devora a sus huéspedes en lugar de acogerlos, encarna la barbarie de quien no reconoce la ley hacia el extranjero que llega a su puerta. Invocar la figura de Ulises para justificar una lectura que prioriza una palabra de la ley por sobre la igualdad civil del extranjero establecida en el artículo 20 de la CN toma prestada la escena de las sirenas—que habla de resistir un impulso autodestructivo—y le hace decir lo contrario de lo que el resto del poema sostiene: que negarle la hospitalidad al que golpea la puerta es, en la tradición que España elige citar, el rasgo distintivo del monstruo, no del héroe. Si hay que elegir una imagen homérica para este debate, la Corte que confirma una expulsión sin ponderar el arraigo se parece al Cíclope que invoca su propia ley de la cueva para no reconocer su deber hacia quien solicita su hospitalidad. Y, como enseña el mito, es arriesgado asumir que se puede negar la hospitalidad a un huésped y creer que nadie tendrá derecho a responder. Justamente, el encuentro de Ulises y Polifemo prueba que la literalidad no es neutral y sirve al más astuto.
Pero hay un segundo problema. La propia teoría del precompromiso que sostiene la imagen de Ulises—desarrollada por Elster—dice exactamente lo contrario de lo que España necesita que diga. En “Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process” (45 Duke L.J. 364, 1995), Elster explica que las constituciones son el mástil. Retomando una vieja fórmula de John Potter Stockton, las describe como cadenas con las que los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para no perecer luego por su propia mano en un día de frenesí. La función de la Constitución es proteger ciertos compromisos fundamentales frente a las pasiones y presiones políticas de coyuntura.[4]
Aplicado a nuestro caso, el mástil no es el art. 29 ni el art. 37 de la Ley 25871, y mucho menos el DNU 70/17, el 366/25 o el 681/26: el mástil es el art. 20 de la Constitución Nacional, que en 1853—el momento constituyente—consagró la igualdad entre nacionales y extranjeros, precisamente para que ninguna mayoría futura pudiera, menos aún el titular del Poder Ejecutivo, en un arrebato populista de cálculo político de corto plazo, desterrar a quien ya se ha integrado a la comunidad. Las sirenas no son la ponderación del arraigo: son los discursos cada vez más restrictivos que encantan con sus promesas de seguridad y orden. Pedirle a la Corte que asuma la lectura más deshumanizada de la ley en lugar de la más compasiva que permite la Constitución es entregarse a un canto inconstitucional y autodestructivo.
- El origen de la Ley 25871
La Ley 25871 fue la respuesta política y jurídica al caso “De la Torre, Juan Carlos s/ Habeas Corpus” (Fallos: 321:3646), en el que la Corte Suprema convalidó la expulsión sumaria de un migrante uruguayo radicado en el país, declarando abstracto el habeas corpus una vez consumada la expulsión. El caso llegó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (petición 12.306) y culminó, años después, en una solución amistosa en la que el Estado argentino reconoció las falencias del régimen migratorio de la dictadura (Decreto-Ley 22439, la “ley Videla”) y se comprometió a dictar una legislación acorde con los estándares de derechos humanos. La Ley 25871, sancionada en ese contexto de revisión, proclama en su art. 4 que el derecho a migrar es “esencial e inalienable de la persona” y que la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad. Leer hoy esa ley—nacida como corrección de un episodio de expulsión sumaria e insensible al arraigo—para reinstalar la misma lógica de expulsión automática que motivó su sanción, traiciona la finalidad de la norma que se dice aplicar con literalidad. El literalismo de la Corte no es neutral: privilegia los artículos de la Ley 25871 que habilitan la expulsión (29 y 37) y deja de lado los que fijan su télesis (art. 4 y 17), precisamente el que exige leer el resto del texto conforme a esa concepción de la migración como derecho humano y no como concesión graciosa de la administración.
Una posición distinta puede sostenerse a partir de palabras de la Corte: “Los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos” (Fallos: 347:579).
- La prohibición de reingreso: una herencia de la dictadura en la “Ley Giustiniani”
La prohibición de reingreso del art. 63, inc. b, de la Ley 25871—el añadido que en la práctica vuelve dramática la expulsión—no es una creación de la ley de 2003. La figura tiene dos antecedentes. El primero es la Ley 7029 de Defensa Social, de 1910, que complementó a la tristemente célebre Ley de Residencia (Ley 4144) convirtiendo en delito el regreso al país de quienes habían sido expulsados, con penas de tres a seis años de confinamiento. Esa ley fue derogada en 1921. El segundo es el art. 44 del Decreto-Ley 22439 de 1981—“Ley Videla”—, que estableció como sanción accesoria que el extranjero expulsado “no podrá reingresar a la República sin expresa autorización del Ministerio del Interior”, y que además recreó la vieja criminalización del reingreso de la Ley de Defensa Social de 1910. La Ley 25871 eliminó la figura penal autónoma, pero mantuvo la prohibición administrativa de reingreso como consecuencia implícita y automática de toda expulsión, con un piso de cinco años (que el DNU 70/17 había elevado a ocho para delitos dolosos y el DNU 366/25 transformó en permanente). En otras palabras: mientras el art. 4 de la Ley proclama la migración como un derecho humano esencial, el art. 63 preserva la lógica punitiva de la dictadura respecto de quien intenta volver. Esto es relevante para el debate en dos sentidos. La Ley 25871 no es un bloque normativo coherente, sino una superposición de capas contradictorias—una vocación de derecho humano convive con un resabio represivo de la dictadura al que se suman las reformas introducidas por el DNU 366/25—, lo que refuerza la necesidad de una interpretación que armonice las diferentes capas.
- El problema central: España no discute con una preferencia moral, discute con la Constitución
Todos los puntos anteriores son manifestaciones de un mismo movimiento retórico. Cuando España llama a la ponderación del arraigo “sirenas moralizantes”, “pretor romano” o sustitución del legislador según las propias convicciones del juez, está negando la fuerza normativa de la Constitución. El art. 20 de la Constitución Nacional no es una preferencia moral de seres utópicos, es derecho positivo, y no cualquier derecho positivo, sino el de mayor jerarquía en el ordenamiento argentino. El art. 31 CN es inequívoco al respecto: la Constitución y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso son la ley suprema de la Nación. Cuando un juez pondera el arraigo con arreglo al art. 20 CN, no está imponiendo sus principios morales: está aplicando derecho constitucional que prevalece sobre derecho de rango legal o reglamentario.
España aplica la etiqueta “ley” para el artículo 61 de la Ley 25871 y la etiqueta “moral” o “convicción personal” para el art. 20 de la CN. Esa asimetría es la prueba más clara del literalismo selectivo que describí en el punto 1: decide, caso por caso, qué norma cuenta como “derecho” del que no se puede prescindir y qué norma cuenta como “moral” de la que sí se puede prescindir, en el sentido que hace ganar a la Administración.
- El caso “King v. Burwell”[5]
El texto de Hernán España cierra con las palabras del Chief Justice Roberts: el rol del juez es «decir lo que es la ley», no rehacerla, del caso “King v. Burwell”.
En la opinión mayoritaria de ese caso, Roberts afirmó: «In a democracy, the power to make the law rests with those chosen by the people. Our role is more confined—‘to say what the law is.’» (En una democracia, el poder de hacer la ley recae en los elegidos por el pueblo. Nuestro rol es más limitado: «decir lo que es la ley»).
Al escribir to say what the law is, Roberts estaba citando “Marbury v. Madison” (1803). Agregó que los jueces deben tener cuidado de «no deshacer lo que el Legislativo ha hecho».
Lo curioso de ese fallo sobre el Affordable Care Act (Obamacare) es que los críticos de Roberts y el juez Antonin Scalia (en su voto disidente) lo acusaron justamente de hacer lo contrario. Argumentaron que al interpretar la frase «intercambios establecidos por el Estado» para incluir también a los federales, Roberts «rehízo» la ley para salvarla.
La idea de «decir la ley y no rehacerla» estuvo en el centro del debate de “King v. Burwell”.
El argumento central de Scalia era que si el Congreso comete un error de redacción o aprueba una ley con consecuencias fiscales desastrosas para los ciudadanos, le corresponde al Congreso corregir la ley, no a los jueces. Sostuvo que al «arreglar» el estatuto, Roberts usurpó las funciones del poder legislativo e incentivó la pereza del Congreso.
En el caso citado, Roberts se aparta de la letra expresa de la ley para interpretarla de forma armónica y no destruir el plan legislativo.
En el caso de los migrantes, la ley, tal como fue concebida, contempló instancias de regularización (art. 17). Esas instancias permiten la valoración de razones humanitarias. No hay razones legales, ni menos aún constitucionales, para sostener que la decisión sobre la regularización del migrante sea irrevisable judicialmente. Interpretar la ley como propone España importa contradecir el rol del juez, la Constitución y la propia ley. Una lectura sistemática de la ley, además, permite tener en cuenta el plan del legislador, posibilitar la regularización de los migrantes y no dejar que los funcionarios de turno tengan el poder de negar el derecho a tener derechos.
III. Conclusión
No toda la jurisprudencia de la Corte sobre migraciones va en la misma dirección. El fallo “C.G.A.” (Fallos: 345:905) protegió a una mujer cuya expulsión ponía en riesgo el bienestar de sus hijos menores. El fallo “L., C.” (Fallos: 347:1201) reconoció que la condición de refugiado condiciona la aplicación de las disposiciones migratorias en materia de expulsión y que los regímenes de las leyes 25871 y 26165 están interrelacionados: la autoridad migratoria no puede expedirse sobre el ingreso o permanencia de un refugiado con abstracción de lo decidido por la CONARE.
Los recientes casos “Gularte” (Fallos: 349:641) y “Acosta” (Fallos: 349:627) anularon decisiones por graves vicios en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial.
Pero las garantías que algunos fallos construyen son demolidas por otros y la doctrina del arraigo que “Cuesta Urrutia” inauguró en 1944 y que la Ley 25871 recogió, es ignorada por la Corte (y por tribunales inferiores) con una remisión a “Huang.” No se trata de hacer un juicio crítico sobre la base de un solo precedente, son cientos de casos.
El control judicial no es el único ni el principal mecanismo de protección de los derechos. Los procedimientos administrativos, el ombudsman, la participación de organizaciones de la sociedad civil pueden ser más eficaces que el litigio para proteger a personas vulnerables. Pero cuando estos mecanismos fallan o no existen, jueces independientes, dispuestos a identificar el abuso de poder, son el último recurso.
Y ese último recurso requiere que los jueces sean capaces de distinguir entre (a) promover el Estado de derecho, que implica controlar que el poder no se ejerza arbitrariamente, o (b) como ha ocurrido en “Huang”, validar la automatización de sanciones gravísimas a una infracción administrativa.
Admitir que el art. 61 no resulte aplicable al ingreso irregular no cierra el debate. Otros artículos de la misma ley permiten ponderar el arraigo. Mostrar que la Ley 817 no incluía la expulsión no dice nada sobre si el principio constitucional detrás de “Cuesta Urrutia” sigue vigente. Exigir una declaración de inconstitucionalidad como único camino posible ignora que el propio sistema—el fiscal González primero y de la Cámara Electoral después—encontró una vía interpretativa dentro de la legalidad vigente para habilitar la posibilidad misma de discutir la ciudadanía de Yang Liping. Que el caso siga abierto en la instancia de grado, y que persistan dudas sobre cómo se computará su residencia y sobre la vigencia del DNU 366/25, no debilita la tesis que defendí desde el principio: que las autoridades argentinas no pueden desterrar, sin ponderar sus circunstancias, a quien construye una vida como habitante de este suelo. Lo que el caso Yang Liping demuestra, incluso en su desenlace todavía incierto, es que esa ponderación es posible dentro del derecho vigente y que negarla no es una exigencia de la ley sino una elección del intérprete.
Gabriela Seijas
Universidad de San Andrés
Bibliografía.
Jon Elster, “Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process” (45 Duke L.J. 364, 1995)
Timothy Endicott, Administrative Law (Capítulo 2, “The rule of law and the rule of judges”), 5ª ed., Oxford University Press, 2021
Odisea, Traducción de José Manuel Pabón, Editorial Gredos, Madrid, 1993
[1] Otoya Piedra, Cesar Augusto c/ EN – DNM s/RECURSO DIRECTO DNM CAF 004024/2018/CS001 07/12/21 Fallos: 344:3600. En Otoya Piedra el juez Rosenkrantz, por su voto, recordó lo que sostuvo en su voto junto con la jueza Highton de Nolasco en la causa “Barrios Rojas”, en cuanto a que fuera de los supuestos específicamente previstos en los artículos 62 y 70 de la ley 25871, la mera existencia de un grupo familiar en el país no resulta suficiente para dejar sin efecto la orden de expulsión fundada en alguna de las causales previstas en el artículo 29 de la ley 25871.
[2] “F., F. c/ EN-M INTERIOR OP Y V-DNM s/RECURSO DIRECTO” 09/04/26, Fallos: 349:311. Ver el comentario al caso elaborado por Juana Sturla (coord.), Miranda Santillán, Victoría García Guiñazú, Maia Mussa, Felicitas Orb Stelzer, Jacinta Mosteiro y Mora Badias https://rjudesa.wixsite.com/blog/post/en-disidencia-con-la-corte-el-caso-de-fall-fallou
[3] Ni la irrecurribilidad prevista en el art. 115 de la Constitución Nacional y repetida en el art. 27 de la Ley 24937 ha vedado la revisión judicial, por ejemplo, en «Brusa» (Fallos: 326:4816).
[4] Aunque en “Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process” Elster no desarrolla el episodio de Ulises, está haciendo una referencia directa a la teoría que expuso en Ulysses and the Sirens, citada en la nota 44 del texto. La idea es la siguiente: Ulises, sabiendo que sucumbirá al canto de las sirenas, ordena de antemano que lo aten al mástil de su nave y prohíbe a sus marineros desatarlo, aunque luego él mismo lo implore. Se trata de un acto de autolimitación racional (self-binding): el sujeto restringe hoy su propia libertad futura porque anticipa que, llegado el momento, sus pasiones prevalecerán sobre su razón.
Elster sostiene que las constituciones funcionan, idealmente, de un modo análogo. Una comunidad política, en un momento de mayor lucidez, establece reglas y procedimientos destinados a impedir que, en momentos de crisis, miedo, ira o entusiasmo colectivo, pueda destruir las condiciones de su propio gobierno constitucional. La Constitución es, en este sentido, una técnica institucional de autovinculación: una sociedad se impone límites a sí misma para protegerse de sus propias pasiones futuras.
[5] King v. Burwell , 576 US 473 (2015) fue una decisión de 6-3 de la Corte Suprema de los Estados Unidos que interpretó disposiciones de la Ley de Cuidado de Salud Asequible (ACA). La decisión de la Corte confirmó, como consistente con la ley, el desembolso de créditos fiscales para primas a personas que califican en todos los estados, tanto aquellos con mercados establecidos directamente por un estado como aquellos establecidos por el Departamento de Salud y Servicios Humanos.
