En su famosa disputa weimariana, Hans Kelsen espeta a Carl Schmitt que los jueces (y, más específicamente, un tribunal creado ad hoc) son los defensores de la constitución más adecuados. Sin embargo, la deriva de las cortes constitucionales iberoamericanas actuales resultaría impensable y ajena a Kelsen. El adalid del control judicial de las leyes en los sistemas jurídicos continentales vería asombrado y con extrañamiento el desarrollo del invento por él pergeñado. No cabría en su cabeza que los tribunales constitucionales supliesen no solo al legislador, sino incluso al poder constituyente al derrotar, ad libitum, la constitución. Trataremos de exponerlo en lo que sigue.
I. Carl Schmitt vs. Hans Kelsen: una controversia irresoluble
Entre Schmitt y Kelsen no hay acuerdo posible porque parten de ideas distantes y distintas de entender la constitución. En ambos casos, la referencia a la constitución dota de validez a las normas jurídicas del sistema. Mas las coincidencias empiezan y terminan ahí. Schmitt ve la constitución en términos políticos; Kelsen la concibe como una norma jurídica.
Schmitt considera que la constitución es una decisión política. La constitución es el acto del poder constituyente que, en un único momento, da forma al Estado, el cual preexiste a la decisión constituyente. El poder constituyente decidirá cómo se organiza el Estado: monarquía o república, Estado centralizado o descentralizado, sistema presidencialista o parlamentario, qué derechos fundamentales reconoce, etc. Estas decisiones políticas fundamentales son «la sustancia de la constitución»[1]. Los restantes preceptos que leemos en un código político (por ejemplo, el número de diputados que el Parlamento tendrá, la reelección o no del presidente, las competencias concretas de este o de aquel órgano, etc.) no son propiamente constitución, sino leyes constitucionales, que se encargan de desarrollar la constitución, esto es, las decisiones políticas fundamentales. Así pues, la constitución stricto sensu queda reducida a las decisiones políticas fundamentales. En palabras de Schmitt, una constitución «es una constitución porque contiene las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de existencia política concreta del pueblo»; lo demás puede estar en el texto constitucional pero no es propiamente constitución[2].
Empeñado en depurar la ciencia del derecho de elementos exógenos como la moral o la política, Kelsen no puede admitir el punto de vista schmittiano. El austríaco plantea la constitución en términos rigurosamente jurídicos. La constitución es una norma jurídica. Ciertamente, la norma jurídico-positiva más importante, la de mayor rango, pero no deja de ser una norma jurídica. Kelsen distingue entre constitución en sentido material, que es lo que define propiamente a una constitución, y constitución en sentido formal. La constitución material es «la norma o las normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales»[3]. En sentido formal, «el documento designado como constitución» no solo comprende la norma sobre la producción de normas, sino que también contiene declaraciones políticas o procedimientos para la reforma del texto constitucional[4]. La constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico-positivo. En sentido material, la constitución es la norma normarum que establece cómo se crean las normas jurídicas generales (leyes) que la desarrollan. En sentido formal, la constitución incorpora otros preceptos y cláusulas, todos de naturaleza jurídica, que comparten el mismo rango.
La polémica de Weimar en torno al defensor de la constitución solo se aprehende si se parte de lo anterior.
Schmitt entiende la constitución en términos estrictamente políticos. Por lo que propone que un órgano político vele por ella. En base a ciertos preceptos de la Constitución de Weimar (especialmente, el artículo 48), el de Plettenberg otorga al presidente la defensa del corpus constitucional. Schmitt reflexiona que la función de los jueces es aplicar las leyes al caso concreto. El Poder Judicial halla su neutralidad e independencia en el sometimiento a la ley. «La independencia judicial es solamente el otro aspecto de la sujeción del juez a las leyes, y, por esta razón, es apolítica»[5]. Como las normas jurídicas se componen de lenguaje ordinario, pueden presentar ambigüedades o imprecisiones que el juez habrá de aclarar, pero esta labor interpretativa no puede salirse del marco ofrecido por la ley. Y esto es clave para el Estado de derecho, puesto que «no existe Estado burgués de derecho sin independencia del Poder Judicial, ni justicia independiente sin sujeción concreta a una ley, ni sujeción concreta a la ley sin una diferenciación real entre ley y sentencia judicial»[6]. Si los jueces tienen la competencia para conocer de un conflicto constitucional, la función judicial se desdibuja y la división de poderes se socava. El Poder Judicial deja de ser imparcial y apolítico y pasa a ser un poder político y, por tanto, parcial. Por ende, para salvaguardar la función judicial y garantizar la división de poderes, el jefe del Estado, que es un órgano político, es el más capacitado para proteger la Constitución alemana de 1919.
Tras elogiar a ese «autor de un espíritu tan fuera de lo común, como Carl Schmitt»[7], Kelsen dispara contra él. Con su teoría, Schmitt se pierde en ficciones e ideologías. Una constitución jamás es la decisión de un pueblo, sino de sus representantes, y solo se atribuye al pueblo en virtud de «la ficción de la representación»[8]. La «unidad del pueblo» de la que Schmitt habla también es algo puramente «ficticio», a diferencia de un tribunal constitucional, que es una «institución real»[9]. Schmitt yerra igualmente porque la función judicial no es apolítica, pues resuelve conflictos de intereses. Todos los tribunales ejercen una función política. La diferencia entre la judicatura ordinaria y la constitucional es de grado. Mientras que los jueces ordinarios dejan de aplicar o anulan una norma jurídica particular (por ejemplo, un contrato o un reglamento) cuando contradice la ley, un tribunal constitucional anula una norma jurídica general (una norma con rango de ley) cuando contradice la norma de normas, que es la constitución. Así concebido, un tribunal constitucional es un «legislador negativo» con la competencia para anular normas jurídicas generales contrarias a la constitución[10]. Por lo tanto, un tribunal constitucional no conculca la división de poderes, como dice Schmitt, sino que la garantiza. Y es que, concluye Kelsen, la razón de ser y existir de este órgano no es otra que asegurar la «máxima juridicidad de la acción estatal, propia del Estado de derecho»[11].
Lombardi anota que nuestros autores tienen «dos concepciones diametralmente incompatibles de constitución e incluso de Estado»[12]. Schmitt reconoce que, si la constitución fuese una norma, un tribunal sería el más capacitado para velar por ella. Mas él niega que la constitución sea una norma. La constitución es una decisión política. Y, si se entiende que la constitución es una decisión del pueblo soberano, «la cuestión relativa al defensor de la constitución puede resolverse de otra manera que mediante la ficticia judicialidad»[13]. Ambas posturas, por tanto, están bien fundamentadas. Si se considera que la constitución es una decisión, el más capacitado para custodiarla es un órgano estrictamente político (como un jefe del Estado). Al contrario, si la constitución es una norma, un tribunal es el defensor idóneo.
El desarrollo constitucional español de las últimas cuatro décadas y media ha confirmado las dos teorías. La opción schmittiana resultó fundamental para paralizar el golpe de Estado del 23 de febrero de 1981 y el desafío independentista de octubre de 2017. En ambos momentos sumamente excepcionales, el monarca salvó la decisión constitucional de 1977-1978. En las restantes ocasiones, la alternativa kelseniana ha sido la certera. Esto ha dado lugar a que —al menos, en España— se hable de un defensor político y de un defensor jurídico de la constitución[14].
II. Sobre la justificación del tribunal constitucional
Kelsen justifica la existencia de un tribunal constitucional en el sometimiento de la entera actividad estatal al imperio de la constitución y, particularmente, tal tribunal se legitima si expulsa del sistema jurídico las leyes contrarias a la constitución.
La existencia de normas jurídicas que contravengan —materialmente— la norma superior preocupa a Kelsen. El autor austríaco no ignora la posibilidad de que las normas jurídicas particulares (verbigracia, resoluciones administrativas o sentencias judiciales) contradigan la ley. Tampoco obvia que las normas jurídicas generales (normas con rango de ley) puedan transgredir la constitución. Por ello, propone que, del mismo modo que cabe generalmente un recurso frente a las normas jurídicas particulares, las normas jurídicas generales puedan recurrirse ante un órgano distinto del que las dictó. Por ejemplo, de igual forma que la sentencia de un tribunal de primera instancia puede recurrirse en alzada ante el tribunal superior si se considera que el juez de instancia ha aplicado mal la ley, Kelsen esboza que las leyes contrarias a la constitución puedan recurriese ante todos los tribunales, el tribunal supremo o un tribunal creado ad hoc[15]. Como hemos visto, él es partidario del último modelo.
Kelsen ambiciona expulsar del sistema jurídico a las normas generales contrarias a la constitución. El tribunal constitucional declarará que tal o cual precepto legal conculca tal o cual precepto constitucional y es, por tanto, inconstitucional. Tras la sentencia, esa ley o esos preceptos legales desaparecerán del ordenamiento jurídico. Kelsen concibe la función del tribunal constitucional en términos técnicos, de estricta rigurosidad jurídica. El tribunal kelseniano se limitará a purificar el sistema de las normas contrarias a la constitución. Mas no puede ir más allá. Es un simple «legislador negativo». Para que su modelo funcione bien, esto es, para que las cortes constitucionales se constriñan al anterior cometido, Kelsen advierte: «La constitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible»[16]. La función del tribunal constitucional será tanto más perfecta y precisa cuanto menos palabrería moral y política la constitución contenga.
III. La seguridad jurídica como valor del Estado de derecho
El tribunal constitucional de Kelsen es un legislador negativo. Se limita a expulsar del sistema aquellas normas jurídicas generales contrarias a la constitución, pero no crea nuevas normas jurídicas generales. Meramente expurga las existentes procedentes del Legislativo o, por delegación de este, del Ejecutivo en aquello que sea incompatible con la constitución.
Kelsen no es partidario de que los tribunales puedan dictar normas jurídicas generales —con la consiguiente facultad de dejar de aplicar las leyes— como ocurre en el sistema de common law. En los países anglosajones, los tribunales no solo aplican el derecho legislado, sino, y sobre todo, precedentes. Y, dictada la sentencia, el fallo constituirá un precedente vinculante para el futuro. Desde sus ojos de jurista continental, Kelsen no ve los beneficios de ese sistema y sí observa, en cambio, grandes inconvenientes. El más perjudicial es, sin duda, la falta de «toda seguridad jurídica»[17]. Considera que, «bajo un orden jurídico semejante, los individuos involucrados no pueden prever de ningún modo las resoluciones que se tomarán en los casos concretos de los que participen en calidad de acusadores o acusados, demandantes o demandados. De ahí que no puedan saber de antemano qué les está jurídicamente prohibido o permitido ni para qué están jurídicamente facultados o no facultados. No pueden saberlo sino por la sentencia con la que se les impone una pena o son absueltos de la acusación, con la que se recusa su demanda o se le da curso»[18]. Kelsen carga contra ese modelo, que sus paladines —de antaño y hogaño— defienden «en nombre de la justicia», recordando que ideas de justicia hay muchas. Y, como los «ideales de justicia [son] muy diferentes [entre sí], el valor de justicia que ellos realicen puede ser solo relativo; y, por lo tanto, no puede ser menos relativa la justicia de la norma general por la cual se deja guiar el órgano designado para resolver el caso concreto»[19].
Por el contrario, la seguridad jurídica se realiza cuando la creación de normas jurídicas generales (leyes) se centraliza en el Parlamento y, por ende, los tribunales no tienen la posibilidad de silenciar, ad libitum, las leyes en nombre de tal o cual principio subyacente a la constitución, a una ley o a un precedente. La seguridad jurídica, explica Kelsen, «consiste en que la resolución de los tribunales es hasta cierto grado previsible, y lo suficientemente predecible como para que los sujetos sometidos al derecho puedan orientarse en su conducta según las previsibles sentencias de los tribunales»[20]. Además, este modelo, que era el arquetípico de los sistemas jurídicos continentales hasta hace pocas décadas, va de la mano del «principio del Estado de derecho, que es esencialmente el principio de la seguridad jurídica»[21].
En resumen, y aquí resuena Carl Schmitt, Kelsen prefiere que haya un solo órgano legislativo (Parlamento) y que este sea quien exprese los valores que considera justos en las normas, las cuales han de ser aplicadas por los tribunales. Si, en cambio, la creación de normas generales se flexibiliza y los tribunales son competentes para dictarlas como ocurre en los sistemas de common law, la seguridad jurídica, que es el único valor cierto cuando el derecho positivo se aplica, desaparece.
III. Contra los políticos y los moralistas disfrazados de jueces y profesores
Las precedentes disertaciones cristalizan en la idea kelseniana de la interpretación.
Kelsen precisa que la aplicación del derecho consiste en un acto de determinación. El órgano inferior determina la norma superior que aplica. La norma superior establece tanto el procedimiento que debe seguirse para aprobar la norma inferior como, en muchas ocasiones, el contenido que la norma inferior ha de tener. Por ejemplo, la constitución puede detallar las mayorías necesarias para aprobar una ley y, además, puede que prohíba la pena de muerte. Por lo que el Parlamento deberá tener en cuenta esas estipulaciones constitucionales cuando apruebe una reforma del código penal. De igual forma, el juez que aplica la ley —o el tribunal constitucional que juzga la constitucionalidad de una ley— debe tener en cuenta la norma superior. Esta podrá conferirle un mayor o menor margen de discrecionalidad, pero la norma superior es un marco que el aplicador del derecho debe respetar.
Los jueces determinan el contenido de las leyes fijando, por ejemplo, la pena de prisión concreta en el caso de un homicidio o, por ejemplo, aclarando las vaguedades y ambigüedades del lenguaje, eliminando las antinomias, etc. Mientras se mantengan en el marco legal, toda solución que adopten será conforme a derecho. La interpretación —como dijera Schmitt y reitera Kelsen— consiste en comprobar el marco y conocer qué posibilidades son compatibles con él. Y, como esta es una operación que el aplicador siempre debe efectuar, siempre es necesario interpretar[22]. «La interpretación de una ley no necesariamente llevará a una sola decisión, como la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales —en tanto se las mida únicamente con la vara de la ley que ha de ser aplicada— tienen igual valor, aunque una sola de ellas llegue a ser derecho positivo mediante el acto del órgano de aplicación de derecho, especialmente del tribunal»[23]. Casi siempre, la interpretación de la norma dejará claro que hay varias alternativas compatibles con ella. Por ejemplo, si, como en España, el delito de homicidio se castiga con la pena de prisión de 10 a 15 años, el juez, tras valorar la prueba, podrá imponer la pena de prisión de 10 años, 6 meses y 3 días, la de 11 años y 2 días o, quizá, la de 12 años. Todas esas opciones caben en el marco legal.
Kelsen carga sus tintas contra todos los profesores y jueces campeones de la única respuesta correcta. Considera esa tesis «una ilusión»[24]. Un (in)feliz sueño que, si se toma en serio, hace prescindible la interpretación. Interpretar una norma tiene sentido solo si se parte de que hay varias posibilidades compatibles con ella. Por el contrario, si se arguye que hay una única respuesta correcta, la interpretación no ha razón de ser. Si hay una sola respuesta correcta, la labor del jurista no consiste en interpretar, sino en descubrir esa respuesta inasequible al resto de los pobres mortales. Kelsen —con razón— se burla de estos profesores y jueces. Los presenta como lo que son: políticos disfrazados de científicos. Evoca que, «sencillamente, no existe un método —que pueda considerarse como jurídico-positivo— según el cual de entre varios significados lingüísticos de una norma uno solo pueda ser distinguido como correcto»[25]. Y añade: «Es necesario que la interpretación jurídico-científica evite cuidadosamente la ficción de que una norma jurídica admite siempre solo una única interpretación, la “correcta”»[26]. Ergo, hay que desconfiar de todos aquellos que vendan su método como el adecuado para hallar la única respuesta correcta y de aquellos otros que digan poseer la respuesta correcta para cada caso. Quien venda la moto de la única respuesta correcta —abundan en nuestros días; mas no los citamos por no ofender— podrá ser un político, un filósofo político, un ético o un teórico de la justicia, pero no un jurista. Su teoría no emana del derecho, sino de otros campos como los citados, y, por ello, debe ser juzgado «de manera negativa» por los juristas.
IV. Conclusiones
El constitucionalismo ulterior a la Segunda Guerra Mundial, que ha saturado las constituciones de conceptos morales y políticos, no puede ser más contrario a lo meditado por Kelsen. Premonitoriamente, Kelsen avisó que el tribunal diseñado por él solo funcionaría bien si las constituciones evitaban la fraseología política y moral. Solo así sería posible que el tribunal constitucional ejerciese una labor técnica y no se adentrase en el terreno de la política o de la moral a la hora de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes[27].
Habiéndose repleto las constituciones de moral, la pregunta legítima que debemos hacernos es: ¿tienen las cortes constitucionales algún sentido? Convertidas en una tercera Cámara, mera continuación de las luchas partidarias especialmente benevolentes con el partido gobernante, todo indica que han cumplido su ciclo histórico. De un lado, y esto Kelsen no lo ignoraba, la existencia de una corte constitucional tan solo desplaza el problema eterno sobre Quis custodiet ipsos custodes?, mas no lo resuelve. De otro lado, parece más compatible con el principio democrático que los órganos electivos (el Parlamento y, en su caso, el presidente) sean quienes desarrollen las actuales constituciones en normas generales (leyes y decretos-ley). En suma, convendría repensar la función —y la existencia— de las cortes constitucionales.
Esperamos haber dejado meridianamente claro que Kelsen repudiaría tanto el desarrollo de los tribunales constitucionales como el de la judicatura ordinaria en los países con control de constitucionalidad difuso. El austríaco era un férreo enemigo del activismo judicial. No comprendería que los jueces dejasen de aplicar las leyes o los preceptos constitucionales apelando a principios morales contenidos en la constitución (en el mejor de los casos) o en imaginación de los magistrados (en el peor). Sin lugar a dudas, Kelsen vería a distancia espiritual y geográfica la deriva de los actuales tribunales iberoamericanos.
Francisco Vila Conde
Universidad de Vigo
[1] Schmitt, C. Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 2019, p. 61
[2] Ibidem, p. 66. Como buena síntesis del entendimiento de la constitución schmittiano, véase: Saralegui, M. «El tamaño de la decisión. La imagen de la Constitución de Weimar en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt», Historia Constitucional, nº 20, 2019, pp. 401-414.
[3] Kelsen, H. Teoría pura del derecho (2ª ed.), Colihue, Buenos Aires, 2020, p. 258.
[4] Ibidem.
[5] Schmitt, C. El defensor de la Constitución, en La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, Madrid, 2018, p. 283.
[6] Ibidem, p. 67.
[7] Kelsen, H. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, en La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, Madrid, 2018, p. 316
[8] Ibidem, p. 344.
[9] Ibidem, p. 345.
[10] Ibidem, p. 325.
[11] Ibidem, p. 292.
[12] Lombardi, G. «Estudio preliminar. La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polémica sobre la justicia constitucional del siglo XX», La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, Madrid, 2018 p. XII.
[13] Schmitt, C. El defensor de la Constitución, op. cit., p. 126.
[14] Al respecto, algunos trabajos recientes de Javier Tajadura resultan sugestivos: Tajadura, J. «Ensayo de una teoría de la Jefatura del Estado parlamentario», La jefatura del Estado parlamentario en el siglo XXI, Athenaica, Sevilla, 2022, pp. 13-88; Tajadura, J. «Estudio de contextualización: el rey constitucional según Manuel García-Pelayo», El Rey, Tecnos, Madrid, 2024, pp. XXIII-L.
[15] Kelsen, H. Teoría pura del derecho (2ª ed.), op. cit., p. 301.
[16] Kelsen, H. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, op. cit., p. 323.
[17] Kelsen, H. Teoría pura del derecho (2ª ed.), op. cit., p. 283.
[18] Ibidem, pp. 283-284
[19] Ibidem, p. 284.
[20] Ibidem, p. 283.
[21] Ibidem.
[22] «Todas las normas jurídicas en cuanto deban ser aplicadas [deben ser interpretadas]». Ibidem, p. 365.
[23] Ibidem, p. 367.
[24] Ibidem, p. 369.
[25] Ibidem, p. 368.
[26] Ibidem, p. 371.
[27] Un irónico García Amado escribe: «Casi un siglo preguntándonos si sobre el guardián de la constitución tenía razón Kelsen o la tenía Schmitt, y a la postre resultó que la tenía Santo Tomás y que el iusnaturalismo se hizo constitución y habitó entre nosotros, para que no fuéramos ni tan iguales ni tan libres ni tan soberanos individual o colectivamente como soñaron los padres del moderno constitucionalismo». García Amado, J. A. «Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 56, 2022, p. 23
