La sentencia dictada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “Jiménez Pereira” (Fallos, 347:824, 11/07/2024) es un excelente motivo para poner sobre el tapete algunas prácticas judiciales reñidas con el principio de legalidad. Puntualmente, en lo que hace a las disposiciones “penales” de la Ley de Migraciones.
Como en la mayoría de los ordenamientos migratorios comparados, en Argentina una de las razones por las que una persona extranjera puede ser expulsada del país es tener algún conflicto con la ley penal. Pero no cualquier conflicto penal habilita la expulsión, sino solo aquellos supuestos que están específicamente establecidos por la legislación migratoria (Ley n° 25.871). Esta ley también regula cuáles son los requisitos y procedimientos especiales a cargo de los distintos estamentos estatales para decidir, controlar y, finalmente, ejecutar, la expulsión. En la jerga judicial, se denomina “extrañamiento” al cumplimiento de todos esos pasos y a la efectiva materialización de la expulsión que, además, suele venir acompañada de una prohibición de regreso al país.
Al igual que en tantos otros ámbitos, el interpretativismo, la ponderación judicial y la aplicación retroactiva de la ley penal no se hicieron esperar e invadieron también este sitio de encuentro entre lo migratorio y lo penal. Veremos aquí solo tres de los muchos problemas que enfrentó últimamente el principio de legalidad en esta materia: el primero de ellos pertenece a las arenas de lo contencioso-administrativo y es el que resolvió airosamente la CSJN en “Jiménez Pereira” (I); mientras que los restantes dos conflictos con la legalidad (II y III) tienen lugar en la justicia estrictamente penal. Este segundo grupo de casos está temáticamente conectado con el fallo y, por impulso de la Defensa Oficial, ya ha llegado a los estrados del Máximo Tribunal, con lo cual no es descabellado pensar que podrían formar parte de su agenda futura.
I. Expulsar o no expulsar, esa es la (primera) cuestión
Cuando el organismo administrativo con autoridad para expulsar a alguien del país, a saber, la Dirección Nacional de Migraciones (DNM), decide hacerlo por razones “penales”, debe cumplir con las causales y con la forma que prevé la propia Ley de Migraciones. Como todo acto administrativo que se precie de tal, esta orden de expulsión puede ser resistida por los afectados y, llegado el caso, puede ser controlada judicialmente en el correspondiente fuero contencioso administrativo. En este escenario es que se encuadra “Jiménez Pereira”.
En acotadísimo resumen, allí se trataba de un ciudadano extranjero (oriundo de Paraguay) que la DNM ordenó expulsar del país. Ello debido a que fue condenado en Argentina a dos años de prisión (por lesiones leves agravadas por ser en contexto de relación de pareja, amenazas coactivas y desobediencia a funcionario público).
Este acto administrativo fue impugnado por el migrante y su defensa técnica ante la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal, con el argumento de que la Ley de Migraciones -en su redacción original- establecía que la condena debía ser a tres años o más de prisión. La Defensa se quejó puntualmente de que la DNM invocó el Decreto 70/2017 que -inconstitucionalmente, por cierto- había eliminado el requisito de los tres años de la Ley 25.871 a pesar de ser una regulación más gravosa posterior a los hechos y a la condena de Jiménez Pereira. El Juzgado de primera instancia rechazó el planteo y confirmó la orden de expulsión.
Luego, la Sala IV de la Cámara Federal de Apelaciones del fuero le dio la razón a la defensa en que no podía aplicarse retroactivamente el Decreto 70/2017. Sin embargo, dijo que aún en la legislación aplicable (la ley 25.871 sin los cambios del citado decreto), había causal de expulsión.
La Sala dijo que era su histórico criterio considerar que cuando la norma hablaba de condenas “o” antecedentes por ciertos delitos o prisión mayor a tres años, significaba que solamente los “antecedentes” debían reunir esas condiciones para ameritar una expulsión, pero no así las “condenas” (¡¿?!). Nobleza obliga, ese tribunal de apelación recordó, a renglón seguido, que la Corte había descartado esa interpretación legal en el conocido antecedente “Apaza León” (Fallos, 341:500), donde dijo que los tres años regían para todo (condenas y antecedentes). Hasta aquí, según la propia Sala IV, correspondía dar la razón a la defensa, allanarse a los términos de la ley, tal y como había ordenado la Corte, cerrar el caso, tirar la llave y a otra cosa mariposa.
No obstante, -y aquí es donde hacen su entrada los argumentos extra legem– la Sala IV dijo que “la naturaleza y características de los hechos”, la “recriminación penal que se le formuló” y el “tratamiento diferenciado y la protección que corresponde brindar a la situación de vulnerabilidad [de las víctimas]”, imponían realizar “un nuevo examen del precepto legal”. En ese tono, el Tribunal de apelación refirió extensamente a que se trataba de delitos de violencia de género e invocó un deber general de tutela reforzada derivado de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y de la Convención de Belem do Pará. Todo en extensos considerandos, que incluyen referencias a “cambios de paradigma”, a la Corte Interamericana, al Comité del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Belem do Pará y a Rawls (entre otras cosas).
Llegado el caso a la CSJN, el Máximo Tribunal resolvió, escuetamente, por remisión a “Apaza León”. Y dijo que las razones invocadas por la Cámara no eran “idóneas ni suficientes” para cumplir con la rigurosa carga argumentativa que se exige para justificar la inobservancia de sus precedentes.
El juez Rosenkrantz, en su voto particular, no solo repitió este argumento, sino que añadió aclaraciones muy valiosas sobre el deber de respetar el principio de legalidad y el rol de los jueces. Primero, resaltó que el caso claramente no encuadraba en los términos de la ley (tres años dice la ley y la condena de Jiménez Pereira era por dos). Luego, dijo que no hay duda de que las normas internacionales aludidas por la Cámara reconocen a las mujeres en situación de vulnerabilidad una mayor protección del Estado mediante la adopción de políticas públicas. Pero que, sin embargo, esas normas no contienen disposiciones específicas sobre el estatus migratorio de los extranjeros ni establecen causales de expulsión por razones de violencia de género. Y que, por el contrario, el poder legislativo argentino, ejerciendo sus atribuciones constitucionales, “…ha dictado la ley 25.871 sobre Política Migratoria Argentina en la cual determinó las causales de expulsión de los migrantes en conflicto con la ley penal”.
El juez mencionado cerró señalando que “…al crear una causal de expulsión no prevista normativamente, la sentencia de cámara incurre en una indebida sustitución de atribuciones que corresponden a otros poderes”. Y que “…los jueces deben sujetar su actuación a la ley, razón por la cual no pueden asumir el rol del legislador para crear previsiones o excepciones no admitidas por este […], por convenientes, necesarias o valiosas que pudieran parecer a los magistrados. De otro modo podría arribarse a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal- equivaliese a prescindir de su texto…”.
Entonces, lo interesante y novedoso de “Jiménez Pereira” no es la remisión en sí a “Apaza León”, sino el hecho de que la Corte rechazó los argumentos de la Cámara de Apelaciones para sortear la letra de la ley y la consolidada jurisprudencia anterior del Máximo Tribunal. Por otra parte, alguien podría decir que los recordatorios del juez Rosenkrantz son, en realidad, casi verdades de Perogrullo: debiera ser obvio que los jueces no pueden apartarse de la ley aunque esta no les guste; que los tribunales inferiores deben respetar la jurisprudencia de la CSJN (sobre todo en materia de leyes federales) y; quizás lo más importante de todo, que los jueces no legislan. Sin embargo, en los tiempos que corren todas estas aclaraciones son necesarias y ningún esfuerzo es demasiado para desterrar la tendencia de muchos jueces de legislar mediante sus sentencias.
II. Segunda cuestión: los jueces y un nuevo l’État c’est moi
Enhorabuena entonces por “Jiménez Pereira”. Ojalá que este criterio, respetuoso de la ley, se extienda prontamente a los otros dos asuntos penal-migratorios que aquí nos convocan.
En ese orden, ya en el ámbito de la justicia penal, la segunda cuestión tiene que ver con la disposición específica de la Ley de Migraciones que regula una intervención muy puntual que deben tener los jueces penales cuando la expulsión es en razón de una condena penal.
Resulta que según el artículo 64 inciso a de la Ley de Migraciones, si la administración decidió la expulsión de un extranjero condenado, es necesario que intervenga en último término la autoridad judicial para lo que se denomina “autorizar el extrañamiento”. Esto consiste básicamente en constatar las condiciones que la misma norma establece: que “…se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 [de Ejecución de la Pena]”. Este segundo artículo regula, a su vez, los requisitos de procedencia de las salidas transitorias, que históricamente fueron dos: haber transcurrido en detención, como tiempo mínimo, con la mitad de la condena (acápite I) y no registrar causa abierta donde interese su detención o condenas pendientes de unificación (acápite II). Reunidas esas condiciones, dice el artículo 64 de la Ley de Migraciones que “…los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos” dictados respecto de extranjeros condenados “se efectivizarán en forma inmediata”. Esta regulación fue diseñada específicamente para que las expulsiones no se vean frustradas por el propio expulsado, pues lo que ocurría anteriormente era que los extranjeros accedían primero a institutos de liberación anticipada, como la libertad condicional o las salidas transitorias, y cuando la autoridad migratoria iba a buscarlos al vencimiento de pena para ejecutar la expulsión, ya no los encontraba. De allí que la ley pasó a requerir que las expulsiones se ejecuten antes del cumplimiento total de las penas y antes de cualquier posibilidad de salida de prisión y reinserción en el medio libre argentino. En ese sentido, la primera ocasión de egreso anticipado de la cárcel son las salidas transitorias. Por eso se las eligió como parámetro temporal. Lógicamente, es mucho más difícil dar con la persona afuera que adentro de la cárcel y es mucho más fácil que el expulsado pueda burlar la orden de expulsión estando en libertad.
Es importante remarcar entonces que la intervención judicial tiene la muy específica finalidad de chequear esas condiciones a fin de que pueda ejecutarse la expulsión. Es decir, la autoridad migratoria no le pregunta a los jueces penales si tiene que expulsar o no a la persona, sino solamente si ya ha llegado el momento de ejecutar esa expulsión conforme a las dos pautas de la ley arriba enunciadas. Así como vimos en “Jiménez Pereira” que los jueces no pueden crear nuevas causales o excepciones de expulsión, tampoco pueden valorar la oportunidad, mérito y conveniencia de esa expulsión. Mucho antes de “Jiménez Pereira”, la CSJN viene diciendo que, en materia administrativa, la intervención judicial está limitada a un eventual control de constitucionalidad y/o razonabilidad (“Barrios Rojas”, Fallos, 343:990, “C.G.A. c/ EN”, 345:905, “Roa Restrepo”, 344:1013, “Camuzzi Gas Pampeana”, 331:1369, solo por citar algunos).
Sin embargo, en la práctica del fuero de ejecución penal, los fiscales suelen oponerse a la materialización de expulsiones ya ordenadas por la autoridad administrativa y ya controladas en la justicia contencioso-administrativa. Lo hacen mayormente en casos de delitos más desagradables o repudiables que la media (abuso sexual, violencia de género, etc.), pero por razones extrañas al texto legal. Típicamente, los motivos por fuera de la ley migratoria que suelen ser invocados son la gravedad o tipo del delito, el grado de avance de la persona condenada en los programas de tratamiento penitenciario. Extremos no contemplados como causales de expulsión ni como impedimentos para la autorización judicial del extrañamiento. También suele alegarse que la expulsión podría traer “riesgos” para las víctimas. Pero en la enorme mayoría de los casos son riesgos conjeturales, ya que muchas veces las víctimas ni siquiera están localizadas, o bien, residen en Argentina y no en el país de destino del expulsado. Con lo cual, obligar al expulsado a que se vaya del país y no regrese más, no pareciera tan mala idea. Salvo que asumamos una incapacidad absoluta del Estado para resguardar sus fronteras y aplicar sus decisiones migratorias. Pero ese no puede ser un argumento serio de una decisión también estatal como es una sentencia judicial. Así como nadie puede alegar su propia torpeza, tampoco el Estado puede alegar su propia ineficacia.
Pero lo peor no es que los fiscales pidan sino que haya jueces que hagan lugar a esos pedidos, rechazando la autorización del extrañamiento a extranjeros que el Estado argentino ya decidió expulsar. Ese “detalle” no detiene a algunos jueces (no todos) si consideran que “lo más justo” sería que algún expulsado se quede a purgar la pena en su totalidad. El argumento común es que es necesario “ponderar” otras cuestiones no presentes en la ley migratoria para determinar el “interés estatal” en que el extranjero expulsado en cuestión se vaya “en serio” o se quede a terminar de cumplir pena. El razonamiento que subyace a este argumento es, ni más ni menos, que no importa si el Estado argentino ya había decidido otra cosa, sino que un juez penal puede desdecir a los otros dos poderes del mismo Estado.
En su momento, cuando estos casos llegaron a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (en adelante CNCCyC), la Sala 2 fue la única que enarboló las banderas de la legalidad y del reparto de competencias y revocó este tipo de sentencias (cfr. “Hinojoza”, resolución registro n°726/23, 10/05/2023). Para sostener esta solución -con valentía, dado el aire “anti-autoridad de la ley” de los tiempos que corren- la Sala 2 se apoyó en lo que venía diciendo la Corte sobre competencias en materia migratoria, aunque mayormente en casos administrativos, de revisión judicial de las expulsiones. Es decir, lo novedoso de la Sala 2 fue traer ese criterio a los asuntos “más penales” vinculados a la ley de migraciones. Tiempo después también la Sala 1 dijo en algún fallo aislado que no podían añadirse requisitos legales a los que esa Sala enumeraba (“Barrios Mereles 2”, reg. 845/2024, 03/06/2024), pero ya veremos en el siguiente apartado que esa enumeración tenía un problema en términos de aplicación temporal de la ley.
Por ahora el punto es que sigue habiendo una enorme cantidad de casos en que los jueces no autorizan los extrañamientos por razones extrañas al texto legal. De allí que “Jiménez Pereira” también tenga relevancia en esta área “más penal”, dado que no deja de ser un espaldarazo institucional a decisiones como las de la Sala 2 CNCCyC en “Hinojoza”. El conjunto de argumentos es común a ambos grupos de casos: tipo y gravedad del delito e invocaciones genéricas al deber de diligencia estatal en la sanción de determinados crímenes. La Corte tiene ya en sus estrados casos análogos fácticamente a “Hinojoza” pero en los cuales la justicia de casación penal adoptó el criterio opuesto.
III. No hay 2 sin 3, ni 17:
Vamos a la tercera cuestión que queda en el tintero. Quienes leen este blog ya saben que en estos tiempos la forma predilecta de poner en crisis el principio de legalidad tiene que ver con la aplicación retroactiva de la ley penal. En materia de expulsiones y derecho penal no podíamos ser menos y ya tenemos nuestro propio ejemplo:
Allá por fines de 2003, cuando se sancionó la Ley de Migraciones, n° 25.871, el poder legislativo debía establecer algún momento para que se ejecute la expulsión de extranjeros condenados antes de vencer la pena, por todas las razones prácticas que ya fueron explicadas arriba. A ese fin, remitió al artículo 17 de la Ley n° 24.660 de Ejecución de la Pena y a los únicos requisitos que contenía ese artículo que eran haber cumplido con la mitad de la condena y no tener procesos en trámite donde interese la detención o condenas pendientes de unificación. Pero, en julio de 2017, con la reforma realizada a la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena por la Ley 27.375, se agregó al artículo 17 que, para acceder al régimen de salidas transitorias, la persona condenada debía estar incorporada determinado tiempo (seis meses a un año, según el monto de pena), al “Periodo de Prueba” (la etapa más avanzada dentro del régimen progresivo de ejecución de la pena, donde la persona realiza actividades de autogobierno, sin control penitenciario).
Hay una discusión en los tribunales acerca de si debe considerarse o no que la norma de remisión abarca esa adición al artículo 17. Sin embargo, todo parecería indicar que no. Primero, porque no hay en el artículo 64 de la Ley de Migraciones (2003) una remisión explícita a normas futuras y porque, en la práctica parlamentaria, cuando el poder legislativo quiere remitir a legislación “que se dicte en el futuro”, suele hacerlo en forma expresa. En segundo orden, porque, tal como fue dicho más arriba, ningún interés tenía la ley migratoria en el régimen de salidas transitorias en sí, sino que el objetivo de la norma de remisión era hacerse de un parámetro temporal para anticiparse a cualquier posibilidad de egreso de la cárcel previa al vencimiento de pena. Mientras que, a la inversa, la redacción dada al artículo 17 de la Ley de Ejecución en 2017 sí estaba clara y exclusivamente dirigida a regular el acceso a las salidas transitorias y, por el contrario, ningún objetivo de política migratoria. Esto surge tanto de su propio texto como, también, de la ausencia de cualquier indicio en los diarios de sesiones del Congreso que muestre que acaso alguien siquiera se hubiera acordado de la remisión de la Ley de Migraciones.
Pero todo eso sería solo problema para causas por ilícitos cometidos desde 2017 en adelante, pues, aún si se concediera que la norma de remisión también se renovó al modificarse el artículo 17, lo cierto es que esta exigencia no puede ser aplicada retroactivamente para casos de expulsión de personas condenadas por delitos cometidos antes de la reforma de la Ley 27.375. La razón es que la susodicha norma de remisión (art. 64 inciso a de la Ley de Migraciones) establece una consecuencia de indudable carácter penal: “La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente”. No hay que ser jurista consagrado de la Escuela Dogmática del derecho penal alemana para advertir que se trata de una causal de extinción de la pena y, con ello, que es obvio que está alcanzada por la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de la ley penal.
Sin embargo, el nuevo requisito fue aplicado retroactivamente. Así sucedió, al menos, en la Sala 1 de la mencionada CNCCyC (cfr. “Barrios Mereles 1”, reg. n ° 2273/2023, 21/12/2023; “Miguel”, reg. n° n° 228/2024, 04/03/2024; “Vera”, reg. n° 239/2024, 06/03/2024 y otros fallos posteriores en similar sentido).
El argumento de la Sala fue que el art. 64 inc. a de la Ley de Migraciones (que remite al artículo 17 de la Ley de la Ejecución de la Pena) es una norma administrativa, “no penal” ni vinculada a la ejecución de la pena y que, además, es de orden público, con lo cual no estaría alcanzada por la prohibición de irretroactividad de la ley penal. También dijo que la expulsión no es un “derecho de la persona”, sino un acto de política migratoria. Finalmente, afirmó que la ejecución del extrañamiento no opera de pleno derecho con el mero acto de expulsión, sino que se completa con el cumplimiento de la prohibición de regreso y, hasta entonces, no hay ninguna extinción de la pena.
Antes que nada, es bastante evidente que el artículo 64 mencionado tiene impacto en la pena y en su ejecución: por un lado, cuando se materializa la expulsión esto implica, en forma inmediata, que el condenado dejará de cumplir esta pena en la cárcel argentina antes de su culminación por vencimiento. Por otro lado, una disposición legal que regula una forma de extinción de la pena, no importa donde esté contenida, tiene carácter penal. Sobre esto la Corte Suprema ya dijo que el principio de legalidad derivado del artículo 18 de la Constitución Nacional no abarca únicamente a la descripción de la conducta reprochable, sino que “exige indisolublemente la doble precisión en la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar” (v. gr. en Fallos, 191:245, 237:636, 310:1909 y 311:2453) y “la naturaleza y límites de la pena” (Fallos, 315:2101). Y, para que no queden dudas, también dijo que el principio de legalidad se extiende a todo lo relativo a la ejecución de esa pena (“Dessy” y “Romero Cacharane”, Fallos, 318:1894 y 327:388).
Por otra parte, es irrelevante si la disposición legal con impacto en la pena que se pretende aplicar retroactivamente es normativa de orden público. Por ejemplo, estamos todos de acuerdo en que las normas de la prescripción penal son de orden público y no por ello dejan de estar abarcadas por el principio de legalidad. La propia Corte Suprema dijo, en el viejo caso “Mirás” (Fallos, 287:76), que la prescripción y todo el “régimen de extinción de la pretensión punitiva” es “ley penal”. Ni qué decir que, si la persona tiene o no un derecho a pedir su expulsión, también es irrelevante, dado que estamos hablando de casos en donde la expulsión ya estaba ordenada por el Estado argentino mediante resoluciones firmes. Los condenados no pedían que los expulsen; el Estado ya los había expulsado. Y acá aplica todo lo dicho en los apartados previos sobre reparto de competencias.
Finalmente, aquello del efecto “diferido” en la extinción de la pena tampoco importa demasiado, porque la consecuencia jurídica penal sigue dependiendo de la expulsión, aunque sea de manera mediata. El efecto de extinción de la pena no se va a producir hoy ni nunca si no se materializa la expulsión.
Ya para cerrar, no puedo dejar de señalar que en esas causas la Defensa había insistido en que lo que estaba en juego era todo el régimen legal aplicable a la ejecución de la pena de esas personas. A ese fin, proponía un ejercicio sencillo: preguntarnos cuál redacción del artículo 17 de la Ley de ejecución sería aplicable si los mismos condenados por hechos previos a la reforma de la Ley 27.375 solicitaran en el futuro salidas transitorias. Y dado que seguramente todos estaríamos de acuerdo en que se aplica el artículo 17 conforme a la ley anterior, no podía pretenderse que “otro” artículo 17 sea el que rija los presupuestos del extrañamiento, pues no puede haber dos artículos 17 para el mismo condenado y para la ejecución de la misma pena. Como puede verse, este planteo era del más claro sentido común, pero no obtuvo respuesta favorable y se aplicó nomás, retroactivamente, el artículo 17 posterior a la reforma para todos los casos. Hay ya varios de ellos apelados mediante Recurso Extraordinario Federal.
Si volvemos a la Corte y a “Jiménez Pereira”, podremos ver que, al no haber aceptado razones extra legales para apartarse de su jurisprudencia, el fallo destila una esencia de respeto a la legalidad. Y, en un arrojo de optimismo, ello hace suponer que el Máximo Tribunal tampoco aceptará esta aplicación retroactiva de la ley.
IV. Conclusión
Tras el relato de estos asuntos, es fácil concluir que las aclaraciones del juez Rosenkrantz no estuvieron para nada de más, pues cada tanto hay sentencias judiciales impermeables al principio de legalidad. Y esto está pasando no solo en casos de lesa humanidad, sino que la ola anti-legalista se va extendiendo a otros ámbitos, de lo cual la expulsión de extranjeros condenados es un buen ejemplo.
Después de todo, el respeto a la ley y al reparto de competencias entre poderes son cuestiones básicas que apuntan a la seguridad jurídica pero también a cierta eficacia y coherencia mínimas de las acciones del Estado. Para ello, a veces basta con asumir que la autoridad judicial no puede “crear” derecho y reemplazar al poder legislativo en la regulación general de las políticas públicas. Ni siquiera allí donde el legislador fuera incoherente consigo mismo. Tampoco puede andar “corrigiendo” actos administrativos ni aplicar retroactivamente una ley de contenido penal. Por más que los resultados sean sumamente desagradables e incluso dolorosos, son las reglas del juego que apenas logran mantener vivo al Estado de derecho. En definitiva, habrá que aceptar que “el derecho que es no tiene por qué coincidir con el derecho tal como nos gustaría que fuera, es decir, con nuestras propias creencias morales o políticas” y que la decisión correcta, entonces, depende del sistema jurídico y no el sistema jurídico de la decisión que estimemos correcta (Rosler, 2019, pp. 16-17).
Lisi Trejo
Universidad de Buenos Aires
