- Introducción
Borges escribe en su prólogo a “Artificios” (la segunda parte del libro Ficciones) que: “De ‘El Sur’, que es acaso mi mejor cuento, básteme prevenir que es posible leerlo como directa narración de hechos novelescos y también de otro modo”.
Del libro de Federico Morgenstern (FM) puede decirse también que es posible leerlo como un homenaje a Jaime Malamud Goti (y también a Raúl Alfonsín), como un libro de filosofía del derecho, como un libro donde se polemiza respecto al derecho penal liberal y a la cuestión del 2×1 en el contexto de varios fallos de la Corte, y también de otro modo.
Como no soy penalista ni filósofo del derecho, en este comentario sobre Contra la Corriente (CLC) me centro en una lectura de ese otro modo (o en verdad, otros modos, porque son varios).
El plan de este comentario es el siguiente. En primer lugar, hablo de la voz del autor y de su subjetividad; en segundo lugar, me refiero al diálogo que CLC entabla entre el derecho y la literatura; en tercer lugar, menciono la importancia del judaísmo en la lectura de este libro; y, en cuarto lugar, para cerrar, hablo de cómo resuenan algunas ideas planteadas por CLC en el derecho administrativo, materia que enseño en la Universidad de San Andrés hace más de doce años.
Antes de comenzar, advierto que, si bien FM dice que CLC “No es un libro para hacer amigos…” (CLC, p. 39), en mi caso, sin conocer al autor, conecté de inmediato con las palabras que escribió, como si FM me estuviera hablando a mí. Esta mención me parece relevante porque la identificación entre el que escribe y el que lee (entre Jaime y FM, con mención de Martin Amis y Saul Bellow—CLC, p. 103–) es, en mi opinión, uno de los temas principales del libro.
Esta conexión tiene varios motivos, que no son frívolos, a los que ya llegaré.
- Una voz propia (a voice of one’s own)
FM dice, “escribí el libro que quería leer” (CLC, p. 38) y tal vez todos los que escribimos buscamos eso, pero es raro leer una confesión tan explícita de la propia subjetividad y del deseo ínsito en ella. Esa confesión es honesta y valiosa. El autor sabe exactamente qué es aquello que quiere decir y busca reflejarlo en sus páginas, en donde advierto urgencia y convicción. Relacionado con la subjetividad y el yo, está el uso sin tapujos que FM hace de la primera persona del singular. El autor tiene una voz inconfundible y no duda en usarla. FM polemiza con muchos, discute con gente importante, confía siempre en que está en lo correcto, es audaz, atrevido, en suma, tiene jutzpah (sobre este punto, vuelvo más abajo).
El autor expresa preferencias personales y cuenta detalles que para mí resuenan y mucho. No me resulta indiferente saber que el hijo de FM se llama Simón, por Wiesenthal y Shimon Peres; es solo una nota al pie, pero es una nota al pie que me permite conocer al autor. El registro personal de FM, habilita el mío propio, gran parte de estas notas se ocupan en contar por qué me identifico con mucho de este libro y por qué ello es relevante.
- La importancia de las palabras
Entre las preferencias expresadas por FM hay muchos libros y autores ajenos a lo jurídico. Este crossover de géneros no es nuevo, pero FM lo ejecuta con maestría y ello distingue a CLC como una obra que va más allá de aquello a lo que estamos acostumbrados. No me parece que sea exotismo ni frivolidad; creo que es reconocerse como parte de una tradición común, que es la tradición de la palabra. La palabra es patrimonio común de poetas, filósofos y abogados, aunque estos últimos seamos como el pariente pobre en una dinastía de elegidos (o Fredo en El Padrino, para seguir a Rosler en el epílogo del libro). Parece ser que, aunque usemos los mismos materiales que Shakespeare, la inmortalidad nos ha sido negada, aunque como escribe Cartaphilus en “El Inmortal” de Borges, “Cuando se acerca el fin (…) ya no quedan imágenes del recuerdo; sólo quedan palabras.” Mi punto es que los abogados también podemos, a veces, escribir bien. CLC es un ejemplo de ello.
El autor parte de Heine (poeta, pero también abogado—y judío—) y de Isaiah Berlín (CLC, p. 38) para destacar que las ideas importan. En el libro, Borges está por todos lados y también aparecen algunos de mi héroes como Roberto Bolaño o Javier Cercas, entre muchos otros autores que dialogan con FM en el libro.
En el Colegio Nacional de Buenos Aires (“el Colegio”, referencia irónica, reivindicativa o derogatoria, según quién hable) un gran profesor, Arnoldo Siperman, me enseñó sobre Isaiah Berlin, de quien hablaba con pasión (y no solo hablaba, sino que escribió un libro: Una apuesta por la libertad: Isaiah Berlin y el pensamiento trágico). En uno de los últimos reportajes que dio Philip Roth, cuando le preguntaron sobre lecturas recientes, mencionó a Berlin (ver en The New York Times: “No Longer Writing, Philip Roth Still Has Plenty to Say”).
Las conexiones pueden ser azarosas, pero me gusta pensar que hay algo, tal vez inasible, que está detrás de estas identidades. En su apasionante digresión sobre el estilo tardío, FM exalta a Bob Dylan (CLC, p. 105) y entiendo por qué lo hace (incluir la letra completa de Neighborhood Bully es un acto de valentía), pero por mi lado creo que el mejor ejemplo del estilo tardío en toda su gloria es el de Leonard Cohen que en sus últimos años sacó una serie de discos fantásticos, incluyendo su obra final —“You want it darker”—, que salió a la luz dieciocho días antes de su muerte y donde se escucha a Leonard proclamar Hineni hineni, “I’m ready my lord”. Sumo entonces también yo mi digresión y un pequeño aporte a esa lúdica rivalidad entre Cohen y Dylan (aunque Dylan cantó “Halelujah”).
En estos diálogos hay tramas y subtramas (CLC, p. 42). Aparece, por ejemplo, Albert Hirschman, de quien estudié su Exit, Voice and Loyalty en mi tiempo en la London School of Economics. En la segunda guerra mundial Hirschman instrumentó la huida de muchos artistas e intelectuales judíos atravesando los Pirineos y trabajando con Varian Fry, sobre quien Dara Horn, en un libro al que me referiré otra vez en breve, escribe de modo crucial.
- Dos judíos, tres opiniones. Un desvío por Sefarad
La centralidad del tema judío en CLC es obvia y no digo nada original con destacarlo, pero sí quiero subrayar esta centralidad en un momento particular de la historia como el actual y la importancia que ello tiene. Ya dije que FM tiene jutzpah y agrego ahora que el libro tiene un aire talmúdico (ver, CLC, v.g., pp. 42, 163, 285). “La textualidad y lo libresco son la insignia de mi tribu” (CLC, p. 42), dice FM, hablando del judaísmo. Como dije antes, es la tradición de la palabra.
Dara Horn es una escritora estadounidense y judía que tiene un libro estremecedor: People Love Dead Jews (“La gente ama a los judíos muertos”), editado por WW Norton en 2021. El libro de Horn comienza de este modo: “La gente ama a los judíos muertos; a los judíos vivos, no tanto”. En su libro, Horn habla de muchas cosas, pero en especial de las varias caras que asume el antisemitismo, desde Shylock hasta la matanza de Pittsburgh.
En un momento, la autora, exhausta y ansiosa por tanta muerte y persecución, tiene una iluminación, decide estudiar el Talmud por vía de una plataforma virtual. Leer el Talmud, dice Dara Horn, es como entrar en una sala llena de personas metidas en un intenso intercambio de opiniones, hay gente que grita y se interrumpe, cambian de tema, nadie explica demasiado. La autora pasa de ocupar su tiempo siguiendo las novedades sobre el más reciente ataque antisemita por Internet a ingresar en una conversación milenaria y caótica; es allí donde se siente bienvenida, siente alivio. Como judío, pienso que después del 7 de octubre es cada vez más importante sentirse bienvenido y eso me pasó con la lectura de CLC. Me sentí en un terreno familiar, local, en casa. Y eso no es poco.
Otra digresión. La transición española está repleta de esos héroes imperfectos que tanto se mencionan en CLC. Dionisio Ridruejo, ex falangista devenido en socialdemócrata es un ejemplo impactante; su vida la cuenta en forma magistral Jordi Gracia en un libro elegíaco editado por Anagrama. Alfonso Suárez es el paradigma perfecto del héroe imperfecto y no hay mejor libro para entenderlo que la monumental obra de Javier Cercas, Anatomía de un Instante. Tengo el ejemplar de Anatomía que supo ser de mi padre, Pepe Eliaschev, de cuya muerte se cumplirán, pronto, diez años. El ejemplar está todo subrayado y resaltado por mi padre, creo que hay hasta correcciones. Se cumple el dictum de Steiner que Andrés Rosler trae en su epílogo: “ser judío es ser alguien que, cuando está leyendo un libro, lápiz en mano, está convencido de que el ‘escribirá uno mejor’”.
Mi padre escribió varios libros, uno de ellos es Los hombres del juicio. Aunque aquí me caben las generales de la ley, confieso que las muy pocas menciones que FM hace de “Los hombres…”, un libro con una temática tan directamente relacionada con muchos de los temas de CLC, me pareció ligeramente decepcionante. Por supuesto, este es un problema mío y no del texto que comento. Sencillamente creo que aquel libro, publicado en 2011, en el apogeo de muchos de los criterios con los que polemiza CLC, fue un libro contra la corriente, un libro valiente y valioso que reivindica, desde otro ángulo y en una época muy adversa, lo actuado por Raúl Alfonsín en materia de derechos humanos. En otras palabras, el de mi padre es un libro que comparte la tesis de CLC de que no hubo defección por parte de RA. Es un libro que dialoga con CLC, aunque CLC casi no lo mencione. Tal vez (es una expresión de deseos) en una segunda edición se subsane este silencio. Esto lo escribo porque mi padre ya no está; si él viviera, seguramente me encontraría con otro ejemplar—en este caso de CLC—subrayado y resaltado. Lo otro que podría agregarse a CLC en su inminente segunda edición es un índice onomástico (son solo sugerencias).
Vuelvo a España. Después de Suárez y de Calvo Sotelo, en 1982 llega Felipe González (otro héroe imperfecto mencionado en CLC) y en los años siguientes España alcanza, en libertad, una prosperidad inédita. Con los pactos de la Moncloa, con su sistema estable de partidos, con su civilizada alternancia en el poder, España simboliza una política de diálogo opuesta al “todismo” del que habla FM (CLC, p. 255). Pero en este presente todo aquello parece desdibujarse. Es una era de contradicciones y decepciones. Entonces, en este tiempo de incertidumbre, sentirse bienvenido en un libro no es algo banal, es encontrar refugio. Y eso me pasó al leer Contra la Corriente.
- La cara del cliente y la cara del emisor
El concepto de la cara del cliente que desarrolla FM en su libro (CLC, p. 43 y siguientes) me parece interesante y de forma intuitiva y práctica vengo trabajando en líneas que evocan ese concepto en mis clases de derecho administrativo en San Andrés. Al enseñar sobre el instituto del decreto de necesidad y urgencia (DNU) uso varios ejemplos de este tipo de acto, dictados en distintos Gobiernos (pero contrariamente a lo que alegan algunos, la repetición no equivale a fundamento ni mucho menos a constitucionalidad). Les pido a los estudiantes que lean esos DNU y señalen argumentos a favor y en contra de su constitucionalidad.
En este ejercicio busco que los estudiantes piensen en varias cosas. En primer lugar, la repetición del uso de la herramienta excepcional del DNU me lleva a desafiar a los estudiantes sobre la necesidad de analizar cada uno de esos actos con independencia de cuál sea el Gobierno que los haya emitido en cada caso. Este punto resulta obvio, pero no siempre lo es. A veces parece que el uso de un DNU es más o menos defendible según quién lo emita o qué objetivos persiga; en otras palabras, su constitucionalidad depende de la cara del cliente, o en este caso, de la cara del emisor.
En segundo lugar, creo que es importante no limitarse a la crítica y ponerse en el lugar del otro, en especial, de quién decide -tema también tratado en CLC, ver p. 301-, pero también de quien opina distinto. Es importante aprender a argumentar en uno y en otro sentido, pero es importante también intentar al menos el ejercicio de empatía de ponerse en el lugar del otro. Esta línea de pensamiento no tiene gran popularidad en esta época de absolutos (o es todo o es nada, por sí o por no), aunque, a veces, el presente también muestra la enorme potencia práctica de este abordaje, por ejemplo, para construir ciertas mayorías legislativas que de otro modo serían esquivas (sobre el liberalismo y la importancia de la cortesía, la civilidad y la amabilidad (kindness) puede verse el hermoso libro de Adam Gopnik, A thousand small sanities, Basic Books, 2019. Sobre este tema habla, entre nosotros, Osvaldo Pérez Sammartino, aquí).
En tercer lugar, me parece que es necesario intentar diferenciar cuáles son las argumentaciones jurídicas (aquellas que refieren a un sistema de reglas, por ejemplo, la Constitución Nacional) y cuáles son las meramente políticas. Esto da para mucho más, pero no voy a aburrir al lector. Me limito a decir que la única discusión jurídica que admite un DNU—que es un instrumento de excepción—es determinar, en el caso concreto, si una competencia excepcional para el Poder Ejecutivo como la que entraña el DNU está habilitada. Es decir, dilucidar si en el caso, quien lo ha emitido demuestra que se verifica el estándar de la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, que es el estándar del artículo 99, inciso 3 de la Constitución, única habilitante de esa excepcionalidad.
Si la respuesta es negativa, si la competencia no se habilita en el caso concreto, siempre podrá hablarse de la oportunidad, mérito o conveniencia del acto en el marco de tal o cual contexto dramático, circunstancias que a criterio de quienes la invocan, podrían hasta justificar, desde su punto de vista, el apartamiento de la ley, pero claramente esa será otra discusión, una discusión política y no jurídica.
- Final (abrupto)
Llevo ya varias páginas y ni siquiera toqué los temas principales de CLC (dije que no lo haría, ya no lo haré).
Federico Morgenstern concluye que la vida de Malamud Goti abunda en sentido. Creo sin dudas, que lo mismo puede decirse de Contra la Corriente, un libro que abunda en sentido, en sentidos.
Nicolás Eliaschev
Universidad de San Andrés
