Una crítica al interpretativismo penal

A propósito del libro: “Si quiere una garantía, compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho” (Andrés Rosler)

Recientemente terminé la lectura del último libro de Andrés Rosler: “Si quiere una garantía, compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho”, más conocido a secas como “La Tostadora”.

Rosler no se dedica al derecho penal, sino a la filosofía política y a la filosofía del derecho. Sin embargo, hoy se ha convertido, a mi modo de ver, en lectura imprescindible para todos los que sí nos dedicamos principalmente a esta rama del derecho.

“La Tostadora” combina dos características que suelen caracterizar a los textos de Rosler: a la vez que se toman con seriedad el trabajo académico, son muy amigables, amenos, incluso para los extraños al derecho. Creo que estas dos características, además de la elegancia en el estilo de escritura del autor, explican en gran medida el éxito editorial de su último libro -como así también el de su penúltimo libro “La Ley es la Ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho”-). Estas dos obras conforman la saga rosleriana en defensa de la autoridad del derecho y en contra del así llamado interpretativismo. “La Tostadora” se centra en la especial vinculación entre esa corriente y el derecho penal. En particular, se resaltan allí los “daños” o efectos negativos de esta vinculación, de la mano de los ejemplos del fallo Batalla de la CSJN y del “juicio” a Luis XVI.  

Muy brevemente: el interpretativismo se caracteriza según Rosler por sostener que: i) el derecho debe ser siempre interpretado, ii) esa interpretación debe implicar una valoración moral y, como consecuencia de i) y ii): iii) los jueces son co-autores del derecho. (1)  El punitivismo, por su parte, se trata en pocas palabras de una corriente cuyo fin es “eliminar la impunidad cueste lo que cueste”. (2)

Creo que la tesis central del libro es la siguiente: el interpretativismo repercute en las, díria el propio Rosler, “otrora sagradas aguas del derecho penal”.(3) Un derecho que, como sabemos, constituye la alternativa más gravosa que tiene el Estado para intervenir en la vida de un sujeto. Por lo tanto, las consecuencias de una mala aplicación de la ley (o directamente de su no aplicación) pueden ser verdaderamente preocupantes. Esta tesis central se podría resumir como sigue: el interpretativismo es una herramienta o un vehículo del punitivismo.

Para evitar algunos malentenidos, creo que corresponde hacer una aclaración fundamental respecto de la crítica rosleriana al interpretativismo. No se trata de que el derecho consista únicamente en reglas que no deben ser interpretadas nunca. Porque Rosler no duda de que por supuesto habrá disposiciones normativas que requieran interpretación. Es más, ni siquiera duda de la posibilidad de apartarse o desobedecer el derecho en determinados casos. Pues, según Rosler, tan irracional como sostener que la ley siempre debe ser interpretada sería sostener que ella nunca debe ser interpretada (o que la aplicación del derecho es puramente mecánica). 

Sobre lo que sí duda Rosler es, por un lado, la necesidad ubicua de interpretación y, por otro, la confusión (¿intencional?) entre supuestos en los cuales sí es necesaria la tarea interpretativa por parte del juez —es decir, “casos difíciles” por problemas vinculados a la vaguedad, ambigüedad, indeterminación, etc. de las premisas normativas en cuestión— y “casos claros” en sentido semántico pero “difíciles” en sentido axiológico, pues la solución normativa que da el derecho se considera incorrecta. 

Considero que la crítica de Rosler al interpretativismo no se puede entender correctamente sin tener presente esta distinción —es decir, disposiciones que deben ser interpretadas para poder aplicarse y disposiciones que no requieren interpretación pero cuya aplicación le resulta al decisor axiológicamente problemática—. Según el autor, la apelación a la (supuesta) necesidad (ubicua) de interpretar sirve para enmascarar lo que en realidad es la desobediencia al derecho. En otras palabras, se trata del apartamiento de las disposiciones normativas aplicables y de consecuentes decisiones judiciales en contra de la ley. Este es precisamente el punto de Rosler en lo referido al mencionado fallo Batalla: el significado del derecho aplicable al caso era básicamente claro y no existía imposibilidad de darle un sentido unívoco a la ley.(4) No se trataba, entonces, de una discusión sobre la interpretación de las disposiciones normativas en cuestión, sino de una discusión moral referida al merecimiento de un beneficio legal a quienes realizaron conductas delictivas que encuadraban en una determinada categoría de delitos (de lesa humanidad).(5) Así entonces, Rosler muestra que en el ámbito penal el interpretativismo puede ser utilizado como herramienta de decisiones judiciales punitivistas. 

Quisiera dar cuenta ahora de la importancia de la distinción anterior (problema interpretativo en sentido estricto vs. problema axiológico) para el derecho penal.

El derecho penal es el único (sub)sistema normativo con una característica muy particular que lo diferencia de otras áreas del derecho: la presencia de una regla de clausura, la presencia del nullum crimen sine lege – que además de funcionar como regla de clausura es expresión del derecho penal liberal –. Esta regla de clausura hace que los sistemas penales se caractericen por ser sistemas lógicamente cerrados. (6) Desde la perspectiva del derecho penal, toda acción humana concebible está regulada, aunque no necesariamente tipificada. Toda conducta está regulada, pues una acción es típica o no lo es. Si es típica —y además se satisfacen otros requisitos—, se deberá aplicar la sanción que establece el tipo y si no lo es, será obligatorio sobreseer o absolver. (7) En estos sistemas, entonces, todo caso (genérico) (8) tiene una solución (igualmente genérica) es decir, a todo caso se le asigna una consecuencia normativa. Dado que la clausura en los sistemas penales es relativa a un universo de soluciones determinado: el de las prohibiciones vinculadas a una sanción de una índole determinada, estos sistemas no son absolutamente cerrados. Por ello, la regla de clausura penal se enuncia del siguiente modo: “todo lo que no está penalmente prohibido, está penalmente permitido”.(9) En este ámbito, entonces, todos los casos tienen una solución y, por lo tanto, respecto de los sistemas penales no puede predicarse la existencia de una laguna normativa. (10)

En ocasiones —y aquí es donde radica el problema y creo que esto lo central de la crítica Rosler para el ámbito del derecho penal—, los juzgadores se encuentran ante un caso que no es típico, pero que en un sentido estrictamente lógico sí está regulado: la consecuencia normativa en estos casos es la de sobreseer o absolver (o directamente no habrá si quisiera proceso penal). En estas situaciones lo que puede existir, en realidad, es lo que los penalistas denominan laguna de punibilidad, es decir, una clase de conductas cuya criminalización, está —a criterio del juzgador— fundamentada, pero que sin embargo no ha sido tomada en cuenta por el legislador.

Las lagunas de punibilidad constituyen, a mi entender, lagunas axiológicas. (11) Se trata, precisamente, de situaciones en las que el legislador no ha tenido en cuenta una distinción que, a criterio del juzgador, sí debía tener en cuenta. Como explican Alchourrón y Bulygin: “[E]ste tipo de lagunas suponen, pues, la existencia de una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo del término) para el caso en cuestión, que, sin embargo, es irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema considerado.”(12) Es decir, las lagunas de esta clase exigen la existencia de una propiedad que debe ser relevante de acuerdo con un determinado criterio axiológico (hipótesis de relevancia).(13) Esto significa que la solución que da el sistema normativo en cuestión se considera axiológicamente inadecuada, incorrecta, disvaliosa, inmoral, etc., precisamente, porque no tiene en cuenta la propiedad considerada relevante en sentido prescriptivo.(14)  Ahora bien, determinar si una propiedad debe o no ser relevante es un problema axiológico y supone un juicio de valor.(15)

Las consideraciones anteriores sirven para entender la objeción de Rosler a la decisión de la CSJN en Batalla. Allí, la defensa sostuvo que una omisión no es una ambigüedad.(16)  Precisamente: la ambigüedad es un problema referido al significado de los términos y da lugar a problemas interpretativos.(17) La omisión del legislador de hacer alguna distinción (por ejemplo, delitos comunes/delitos de lesa humanidad), por más relevante que nos pueda parecer, no es un problema interpretativo en sentido estricto. Parafraseando a Rosler: la incorporación de requisitos o condiciones que no figuran en el derecho, no constituye interpretación, no es una discusión sobre el significado de los términos, es una discusión sobre el valor de una norma.(18) 

En definitiva: es especialmente en derecho penal donde corresponde ser serios (y estrictos en la lectura de las disposiciones normativas) y distinguir con precisión entre problemas semánticos o de indeterminación de las premisas normativas (que sí dan lugar a desacuerdos interpretativos) de verdaderas lagunas axiológicas. Debido a presencia de una regla de clausura del nullum crimen, las normas del derecho penal deben considerarse inderrotables. En estos casos, la solución no puede ser otra sino considerar a la propiedad valorada por el juzgador como relevante (en sentido prescritpivo) como irrelevante en sentido descriptivo.(19) Como explica Jorge Rodríguez: “si el juez, con independencia de ello, decide tomarla como relevante para su decisión, estará dejando de lado la solución normativa preestablecida por el sistema.”(20) Es el legislador quien debe evaluar si es necesario y, en su caso, cómo debe llenarse esta laguna. De esta forma, se evita la confusión entre el derecho que es con el que debería ser.  Confusión que, como dice Rosler, “no solamente es un serio error conceptual, sino que además es muy peligrosa políticamente.”(21)

 

Notas bibliográficas: 

1. Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, p. 62. Cabe agregar que las tesis i) y iii) son tesis de algunas de las diversas escuelas del realismo jurídico y son, además, tesis descriptivas que pueden ser verdaderas o falsas. Por el contrario, la tesis ii) es ajena a toda corriente realista —las cuales son descriptivas— dado que es una tesis normativa (carece de valor de verdad). Ella constituiría lo que Tarello llama una ideología de la interpretación (es decir, una serie de prescripciones al juez sobre qué es interpretar “correctamente”). (Al respecto, véase entre otros: Tarello, El realismo jurídico, pp. 104 ss.; el mismo, Interpretación de la Ley, p. 13; Chiassoni, El problema del significado jurídico, p. 124 ss., 129). Este es un punto central pues, como acertadamente señala Rosler, el interpretativismo se presenta como una descripción del derecho y no como lo que en realidad es: una serie de recomendaciones a los jueces. Podría sospecharse, entonces, que el interpretativismo pretende mostrarse como una variante del realismo cuando lo cierto es que está lejos de serlo. Esta corriente, entonces, opera bajo el deshonesto método de las definiciones persuasivas. Nos dice que informa cuando en realidad lo que pretende es prescribir.
2. Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, p. 37.
3. Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, p. 142.
4. Véase al respecto el voto de Rosenkrantz (341: 1833).
5. Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, pp. 83 s.
6. Al respecto, véase: Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, Astrea, 2012, pp. 198 ss.
7. Ambas son soluciones claras en el sentido de Alchourrón y Bulygin, esto es contenidos deónticamente caracterizados (es decir, modulados por un operador deóntico; en el ámbito del derecho penal siempre necesariamente). A modo de ejemplo, el tipo penal de homicidio del código penal argentino (art. 79) sería formulado de la siguiente manera: 79 CP «Op(8/25a)» y «Os», «s» de sobreseer.
8. Sobre la distinción entre “casos genéricos” y “casos individuales”: Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, pp. 43 ss.
9. Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, p. 200.
10. Lagunas normativas son, entonces, casos genéricos sin solución. Esta clase de lagunas solamente pueden resolverse incorporando una nueva norma al sistema. (Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, pp. 29 ss.).
11. Solavagione, L. (2019), Administración desleal y taxatividad penal [Tesis de maestría no publicada]. Universidad Nacional de Córdoba.
12. Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, p. 156.
13. Rodríguez, Lógica de los Sistemas jurídicos, p. 73.
14. Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, p. 157.
15. Rodríguez, DOXA 22/1999, 349 (354).
16. 341:1790.
17.  Al respecto, véase Guastini, Interpretar y Argumentar, p. 81.
18. Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, p. 87.
19. Cfr. Rodríguez en: Lagunas en el derecho, p. 155; el mismo, Lógica de los Sistemas jurídicos, p. 379.
20. Rodríguez, DOXA 22/1999, 349 (368).
21. Rosler, 10.01.2019, Imágenes y Objeciones: John Finnis y la Libertad académica. La Causa de Catón. Recuperado de http://lacausadecaton.blogspot.com/search?q=john+finnis

 

Referencias:

Alchourrón, Carlos E.; Bulygin, Eugenio: Sistemas Normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2.ª ed., Astrea, Buenos Aires/Bogotá 2012. (citado como: Alchourrón/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, p.).

Chiassoni, Pierluigi: El problema del significado jurídico, Editorial Fontamara, Ciudad de México 2019. (citado como: Chiassoni, El problema del significado jurídico, p.).

Rodríguez, Jorge: La imagen actual de las lagunas en el derecho, en: Atria, Fernando et al.,  Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2005, pp. 127-157. (citado como: Rodríguez en: Lagunas en el derecho, p.).

El mismo: Lógica de los Sistemas jurídicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002. (citado como: Rodríguez, Lógica de los Sistemas jurídicos, p.).

El mismo: Lagunas axiológicas y relevancia normativa, DOXA 22, 1999, pp. 349-369. [citado como: Rodríguez, DOXA 22/199, (349)].

Rosler, Andrés: Si quiere una garantía, compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho, Editores del Sur, Ciudad Autónoma de Buenos Aires 2022. (citado como: Rosler, Si quiere una garantía, compre una tostadora, p.).

El mismo: Imágenes y Objeciones: John Finnis y la Libertad académica. La Causa de Catón, 10.01.2019. Recuperado de http://lacausadecaton.blogspot.com/search?q=john+finnis

Tarello, Giovanni: El realismo jurídico americano, Palestra Editores, Lima 2017. (citado como: Tarello, El realismo jurídico, p.).

El mismo: La Interpretación de la Ley, Palestra Editores, Lima 2013. (citado como: Tarello, La Interpretación de la Ley, p.).

 

 

Lucía Solavagione 

Universidad de Bonn 

Agradezco a Alejandro Calzetta por la lectura y los valiosos comentarios para mejorar esta reseña.