Razones para adquirir una Tostadora

I. El fenómeno cultural denominado “La Tostadora”

No es un secreto que el más reciente libro de Andrés Rosler, Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho (Editores del Sur, Buenos Aires, 2022), es uno de los sucesos editoriales más estridentes de los últimos tiempos, al menos en lo que a lecturas jurídico-políticas se refiere. A tal punto que el libro ya es conocido por estas latitudes latinoamericanas simplemente como “La Tostadora”, a secas, sin necesidad de más aclaraciones. Y que, en cambio, tengamos que hacer el pertinente agregado y decir “la tostadora-electrodoméstico” cuando lo que queremos que nos alcancen es el artefacto que sirve para tostar pan y no el libro.

La pregunta que nace primero de esta observación es por qué tanto ruido y, en estricta relación, una segunda, acerca de qué razones tienen para leer este libro quienes todavía no lo hayan hecho.

Para responder, lo primero que hay que decir es que “La Tostadora” tiene el mérito de recordar a quienes simpatizamos con la democracia constitucional algunas cosas básicas que insólitamente se han ido dejando de lado en los tiempos que corren.

Esta fórmula del libro, la de recordarnos lo esencial, nos muestra el carácter imprescindible de su aporte, trivialmente equiparable tal vez al recordatorio fundamental que nos hace un ser querido cuando queremos ir en automóvil a algún lado: “no te olvides la llave”. Todos sabemos que necesitamos la llave para echar a andar nuestro vehículo pero, aunque así sea, a veces la olvidamos.

De ahí que si tuviéramos que resumir en muy pocas palabras por qué es relevante y urgente lo que viene a decirnos “La Tostadora” hoy, diríamos que lo es porque nos recuerda la centralidad de resguardar las garantías procesales básicas para la vigencia real del Estado de derecho. Ese Estado de derecho que es la piedra basal sin la cual no existe ni liberalismo político, ni república ni democracia constitucional.

II. Tostadas a la Strasser 

Es momento de traer a la mesa al gran teórico de la democracia que tenemos por estas tierras, el profesor Carlos Strasser, desde siempre preocupado no por conceptos abstractos e ideales, sino por lo que él llama, justamente, una teoría de la “democracia posible”.

Strasser viene a recordarnos como Rosler que la “fusión” lograda por el constitucionalismo no deja de ser una fórmula inestable y que requiere constantemente que “no nos olvidemos la llave”. En efecto, desde su teoría política, siempre ha insistido en una condición necesariamente liberal de la democracia actual, que se deriva de dos factores.

El primero, de tipo teórico-lógico, es que así como la voz “democracia” implica inevitablemente “presuponer” el principio de soberanía popular, a su vez, “…la soberanía del pueblo presupone su libertad y la libertad de cada uno o la inmensa mayoría de los individuos”.

A renglón seguido agrega Strasser que “[p]ráctica e históricamente implica, de ahí, la existencia de un asegurador jurídico y judicial de las libertades, los derechos y las garantías del individuo respecto de todo otro individuo o grupo y, sobre todo, respecto del poder político”. Y acá es donde surge ese segundo factor, de tipo práctico, que tiene que ver con que “…en ninguna sociedad lo bastante modernizada se concibe un acatamiento general […] sino a un orden democrático, y, para empezar, a una democracia que no comprenda ante todo un Estado de derecho”.

En otros términos, la democracia no puede prescindir de ese “piso” mínimo constitucional que es el Estado de derecho. Y ese Estado de derecho implica, como vimos un párrafo atrás, el resguardo de las libertades y garantías de las personas, principalmente con respecto al poder del Estado. Este punto de unión democracia-liberalismo, presente en toda alquimia que se quiera llamar constitución, es también el punto de quiebre, el talón de Aquiles, la hendija por la que ingresa el agua, y eso puede verse en muchos de los problemas que por estos días debilitan a nuestras democracias constitucionales. Strasser nos lo viene recordando desde hace más de treinta años y es tiempo de que nos tomemos en serio la advertencia.

Acá es donde viene a tomar la posta “La Tostadora” de Rosler. Después de todo, no hay poder del Estado más fuerte sobre un individuo que la potestad punitiva: el poder de imponer una pena privativa de la libertad, que implique la segregación inmediata de la sociedad mediante el encarcelamiento.

De allí que para la aplicación de este poder extremo sea absolutamente imprescindible velar por la regularidad de los procesos penales según nuestro orden constitucional, que nos reconoce un conjunto de derechos y garantías mínimas de las que debe disponer toda persona sometida a proceso penal. Sin la protección efectiva de esos derechos y garantías mínimas, no tiene sentido hablar de Estado de derecho.

Estas consideraciones tan básicas se ha visto desvirtuadas por el punitivismo, entendiendo por tal el recurso exacerbado al derecho penal como respuesta a los más diversos problemas de la sociedad, que empieza por demonizar a determinadas categorías de personas que delinquen para terminar en un aire de época, de lo más poluto, que todo lo contamina a su paso.

En ese sentido, si bien “La Tostadora” arranca con varios capítulos destinados al problema específico de los juicios de lesa humanidad, lo cierto es que en la propia progresión del libro evoluciona hacia un planteo mucho más abarcador, pasando por el análisis del llamado crimen político y decantando finalmente en los efectos nocivos de ciertos males de época. A saber, la injerencia de la moral y la política en el razonamiento judicial; el traspaso de la legalidad a la legitimidad y los problemas alrededor del concepto de humanidad. Todo lo cual es en verdad aplicable a todo el espectro procesal penal y no sólo a determinada categoría de juicios.

En nuestro país, el punitivismo se refleja en décadas de política criminal de más pena y más cárcel, lo que impide la erradicación de problemas permanentes como el altísimo porcentaje de personas presas preventivamente y de ciertos grupos que no están en condiciones mínimas de afrontar la prisión en cárcel por ancianidad o enfermedad, mujeres embarazadas o alojadas con niños en primera infancia viviendo con ellas en las unidades penitenciarias.

El punitivismo como nota de estos tiempos no es una sensación o una opinión, sino que se refleja en datos duros, en estadísticas carcelarias que nos muestran con toda nitidez aquel punto de quiebre del que nos hablan Strasser y Rosler. Veamos algunos datos en tal sentido.

III. Algunas estadísticas del punitivismo reflejado en las cárceles

a. A nivel federal y también en varias de nuestras provincias argentinas tenemos emergencia carcelaria oficialmente declarada: en abril de este año una nueva resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación prorrogó por dos años más la declaración de emergencia en las cárceles federales hecha en el 2019 por ese mismo Ministerio y por tres años. Huelga decir que aquella primera declaración no había decantado en ninguna política pública útil para revertir el cuadro de sobrepoblación y hacinamiento que había motivado aquella decisión. También hace muy poco la provincia de Salta, con más de 4000 personas detenidas, entre unidades penitenciarias y comisarias, declaró la emergencia carcelaria, siguiendo los pasos de Chaco y Chubut; entre las más recientes.

Luego, tenemos el reciente fallo de la Suprema Corte bonaerense en el marco de la reapertura del largo proceso de ejecución del fallo “Verbitsky” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reconociendo la situación crítica de una situación de emergencia que ya lleva muchos años en la provincia de Buenos Aires. Y, por supuesto, tantas otras jurisdicciones locales que aún sin una declaración oficial, están en emergencia carcelaria permanente.

b. Para ilustrar numéricamente de qué se trata esta emergencia, recurramos a algunas estadísticas de sobrepoblación carcelaria: en el Servicio Penitenciario Bonaerense la población detenida total registrada a junio de este año fue de 50.838 personas, cuando la capacidad operativa oficialmente declarada es de 22.060 plazas, lo que arroja cifras de sobrepoblación escandalosamente superiores al 100%.

Por su parte, el Servicio Penitenciario Federal, aunque en índices menos exorbitantes, de todos modos registra sobrepoblación: la cantidad de personas detenidas al día 11 de julio de este año fue de 11.358, cuando la capacidad operativa utilizable es de 10.936 plazas, lo que equivale casi un 4% de sobrepoblación.

c. En esos universos también increíblemente seguimos contando a mujeres embarazadas y madres con niños en primerísima infancia viviendo con ellas en las cárceles: por ejemplo, en el Servicio Penitenciario Bonaerense, más de 40 niños aún viven en la cárcel con sus madres. Esto también es punitivismo, es punitivismo llevado a su máxima expresión de locura: niños que cumplen las penas de sus madres, “porque no podemos dejarlas impunes”.

También seguimos teniendo hoy personas ancianas y/o gravemente enfermas integrando esa población carcelaria ya de por sí excedida, que no reúnen físicamente las condiciones mínimas de dignidad para soportar una pena de prisión en cárcel.

d. Quienes lean estas líneas tal vez podrán decir que se trata de personas que cometieron un delito y por eso ahora están cumpliendo su pena; pues bien, déjenme recordar entonces los porcentajes de las personas presas sin condena: en el Servicio Penitenciario Bonaerense, el último registro es que el 53% de la población actualmente detenida se encuentra bajo modalidad de prisión preventiva o sin condena firme. En el Servicio Penitenciario Federal, el 48,22% reviste tal condición. Ciertamente estas estadísticas son inadmisibles en un sistema jurídico que se precie de ser una democracia constitucional con respeto al Estado de derecho.

Si la ley fuera la ley y lo fuera para todas las personas en situación de un proceso penal, como insiste Rosler hace rato, no tendríamos estos números. Entonces, urgente recomendación para quienes diseñan políticas criminales, quienes juzgan y/o son operadores judiciales con alguna injerencia posible en esta realidad: que adquieran “La Tostadora”, para que luego la única opción en este país de quienes quieran una garantía no sea comprarse una “tostadora- electrodoméstico”, como recomendaba aquel personaje de Clint Eastwood.

IV. Bonus Track: un reconocimiento para la defensa

Por si todo lo anterior fuera poco, debemos apuntar que “La Tostadora” tiene un especial valor para todas las personas que ejercemos la defensa penal. En sus líneas veremos que Rosler resalta como nadie la importancia de la tarea de la defensa para el mantenimiento del estado de derecho. Al pedir garantías procesales mínimas para las personas que defendemos -esa tarea que muchas veces es vista como el “trabajo sucio”-, solemos pedir las mismas cosas que pregona “La Tostadora”. Ni más ni menos, que se aplique la ley; que se la aplique a toda persona sometida a proceso “sin mirarle la cara al cliente” (so pena de dejar como una cáscara vacía a la ya problemática idea de humanidad); y que no se mezclen razones políticas ni morales en el juicio de nuestros jueces.

Ese reconocimiento a la tarea de los defensores está presente a lo largo de los distintos capítulos de “La Tostadora”, aunque en especial, en el último, dedicado al juicio de Luis XVI. Aquellos defensores pedían las mismas cosas que pedimos hoy (juez natural, ley anterior al delito, defensa técnica, in dubio pro reo, una acusación correctamente formulada, control de la prueba, etc). Esto que pedimos hoy como defensa, lo pedían ya los defensores sacrificados -lamentablemente en el sentido literal de la palabra- de la Francia posrevolucionaria, donde ya al minuto uno se estaba socavando la noción de humanidad que se acababa de acuñar en las Declaraciones de Derechos.

Vaya entonces también la recomendación de adquirir una Tostadora a quienes trabajen en la defensa penal, que encontrarán ánimo e inspiración para seguir haciendo nuestro trabajo con esmero, en el convencimiento de que es un necesario aporte para el mantenimiento del Estado de derecho.

V. En conclusión

¡Vaya que “La Tostadora” nos recuerda cosas esenciales que insólitamente veníamos olvidando hace rato! Nos recuerda, à la Strasser, que el Estado de derecho es la llave sin la cual no podemos echar a andar ninguna democracia constitucional. Y nos muestra con toda crudeza el resquebrajamiento que significa para la vigencia real de ese Estado de derecho la locura punitivista que vivimos por estos tiempos.

Estas líneas intentaron exponer por qué “La Tostadora” es de interés para todo el espectro penal, demostrando que el punitivismo no es algo que atañe sólo a determinadas categorías de juicios, sino que es más bien un nocivo aire de época. Lo muestran las penosas estadísticas de nuestras cárceles, en emergencia permanente. Vimos las cifras de sobrepoblación y también las absolutamente inadmisibles de prisión preventiva. También vimos que nuestras penitenciarías albergan personas para las cuales la ley establece otras formas de cautela procesal o cumplimiento de pena. Vimos que en pleno siglo XXI hay niños y niñas que nacen y viven sus primeros años en una cárcel.

Todo ello amerita concluir que hay fuertes razones para adquirir una Tostadora y leerla con atención. “La Tostadora” interpela no sólo a la academia, sino también -y tal vez principalmente- a quienes tengan en sus manos la posibilidad de incidir en el diseño de política criminal y a operadores de la justicia en sus distintos roles. Es un llamado a que sigamos, cada quien desde el lugar que le toque, bregando porque no se abandone el barco de las “estrictas consideraciones legales” para caer en las turbulentas aguas de la legitimidad política, de la moralización del derecho, o de alegorías vacías al concepto de humanidad.

Lisi Trejo

Universidad de Buenos Aires