- ¿De qué estamos hablando?
En el caso “Dobbs vs. Jackson Women´s Health Organization”, la Suprema Corte de los Estados Unidos dejó sin efecto el precedente “Roe vs. Wade” y “Casey vs. Planned Parenthood”. Con ello, devolvió a los estados miembros de la federación la decisión de regular la cuestión del aborto. En “Dobbs” se discute si una ley del estado de Misisipi que permitía el aborto hasta la semana quince de gestación, resultaba o no constitucional. La polémica giró en torno al alcance de la cláusula del debido proceso que se estipula en la Decimocuarta Enmienda y si de ella puede extraerse el derecho al aborto como un derecho implícito en la Constitución.
Por lo general, la información que circula en las redes y medios suele ser parcial y confusa respecto del contenido del fallo, tal como sucede en ocasión de decisiones judiciales que despiertan fuertes pasiones. Por ello conviene, en primer lugar, precisar qué ha resuelto, en concreto, la Corte norteamericana.
El voto mayoritario determinó lo siguiente:
i) Si bien la ley de Misisipi contradecía el precedente “Roe”, dicha ley no contradice la Constitución; por lo tanto, lo que debe caer no es la ley sino el precedente.
ii) Si bien existen derechos implícitos que se desprenden de la cláusula del debido proceso (Enmienda Decimocuarta), el aborto no es uno de ellos.
iii) Ya que no está incluida en la Constitución, la cuestión del aborto debe ser regulada por cada uno de los estados.
iv) La Corte debe realizar un control de las leyes que regulen el aborto, pero el parámetro es el de la mera razonabilidad y sobre la base de la presunción de constitucionalidad de la norma. Dicho de otro modo, el escrutinio en estos casos no es el llamado estricto o robusto, que corresponde a la regulación o restricción de derechos constitucionales permanentes, sino el escrutinio débil de razonabilidad.
- El juego de las interpretaciones
Empecemos la discusión del fallo por el principio: el derecho al aborto no surge del texto constitucional. Para un intérprete textualista—si es que existe algo semejante—el caso sería sencillo de resolver. La pregunta que se hace la Corte es si el aborto, pese a estar ausente en el texto, surge como un derecho implícito. Con ello la clave pasa a estar en el método interpretativo empleado. Por otro lado, al existir dos precedentes que concluyeron que sí surge como uno de los derechos no enumerados, el voto mayoritario analiza si dicha jurisprudencia es compatible con lo establecido por la Constitución. La respuesta es radical: Roe y Casey son precedentes decididamente errados, mal argumentados y “sin sustento alguno en el texto constitucional, la historia o los precedentes” (without any grounding in the constitutional text, history, or precedent).
Si aceptamos el principio de no contradicción, tendremos que convenir que no se puede abrazar al activismo cuando nos gusta lo que se decide (Roe) y rechazarlo cuando no nos gusta (Dobbs). En rigor de verdad, Dobbs parece activista desde un punto de vista formal debido a que da vuelta un precedente, pero sustancialmente es un pronunciamiento anti-activista ya que decide que el derecho no está en la Constitución y por ende debe ser regulado por los órganos democráticos.
Para quienes dudan del control judicial de constitucionalidad el fallo Dobbs presenta una estructura aparentemente paradojal, puesto que un fallo judicial decide que la cuestión del aborto no puede ser dirimida a través de un fallo judicial. Además, utiliza herramientas que la teoría del precedente ha ido delineando para concluir que los precedentes no son fuente válida en esta cuestión.
La Corte recurre a criterios interpretativos que han sido receptados por la propia jurisprudencia norteamericana. Ello también representa un problema para el activista disconforme con la sentencia, puesto que el activismo supone tanto arribar a decisiones como construir cuáles son los procesos y cánones interpretativos que se utilizarán para solucionar cada cuestión. Por otro lado, es incoherente aceptar el activismo en una parte (el resultado) y rechazarlo en otro (el procedimiento).
- Reconstruyendo la argumentación:
En lo que sigue trataré de reconstruir y explicar las premisas principales que ha sostenido el voto mayoritario, buscando ir desde lo más general a lo más particular.
1) La primera afirmación genérica es que no todas las soluciones que buscamos a nuestros conflictos están en la Constitución. Hay derechos que se han fijado en la Constitución a la vez que hay maneras en las que esa Constitución ha sido leída por la sociedad y por los jueces.
Por lo tanto, en una democracia constitucional, lo que no está fijado o “atrincherado” en la Constitución debe ser resuelto por los mecanismos institucionales políticos, que, en el caso norteamericano, quedan en manos de los legisladores de los estados federados. Acá operan los principios de división de poderes –los jueces aplican e interpretan los derechos que están en Constitución, no los crean-, de democracia –los derechos son decididos mediante procedimientos deliberativos- y federalismo –cada estado tiene prioridad, de acuerdo a sus rasgos particulares, para dictar las normas locales-.
Esto último resulta un punto fundamental para comprender la sentencia, puesto que la lógica del federalismo norteamericano se diferencia de la del argentino. En el sistema estadounidense, el principio general es que el derecho es decidido por los estados, salvo lo que configura materia federal que es la que se desprende de la Constitución. El “salvo” en Argentina es “casi todo”, ya que nuestro derecho prevé un federalismo débil en razón de la existencia del llamado derecho “común”, es decir, el derecho que, aunque aplicado por las provincias, es dictado exclusivamente por el Congreso Federal (art. 75 inc. 12 CN).
Una materia como la del aborto, tal y como fue resuelto en nuestro país, sería sin dudas una materia de derecho común y, por ende, reservada a la regulación exclusiva del Congreso Federal. Esta es una de las cuestiones que ha generado polémica, pues, de acuerdo a las fisonomías políticas de los estados, las legislaciones respecto al aborto serán múltiples y divergentes, lo cual es constitutivo del federalismo, que como todo sistema tiene sus ventajas y sus desventajas.
2) Hay una segunda afirmación importante: debido a la distinción entre poder constituyente y poder constituido por un lado, y la separación de los poderes por el otro, los jueces no pueden leer libremente la Constitución ni extraer normas “implícitas” sin anclaje alguno. Está, por un lado, el texto constitucional y, por el otro, las pautas interpretativas instauradas por la teoría del precedente. En síntesis, hay elementos externos y limitantes de la mera voluntad del juez. De ello se desprende que no todo es interpretación: hay una forma “correcta” de leer la Constitución. El fallo concluye, en esta línea, que no hay fundamentos firmes para extraer el derecho al aborto del texto ni de alguna otra norma implícita de la Constitución.
3) Una tercera proposición que se sostiene en el fallo es que el método interpretativo utilizado no concluye en la inexistencia de derechos implícitos. Estos derechos surgen de la Constitución, pero, a la vez, hay una serie de parámetros para determinarlos. Nuevamente, bajo la excusa de lo implícito los jueces no pueden construir libremente cualquier derecho que se les ocurra, sino que hay patrones que deben guiarlos.
¿De dónde surgen estos principios? Hay dos pautas que se han utilizado para responder a esta pregunta, una material y otra formal.
a) El criterio material: se sustenta, a su vez, en dos postulados:
i) Uno sociológico: los derechos implícitos son aquellos que surgen de la tradición (el método burkeano o tradicionalista). Deben reconocerse aquellos derechos que, aunque no explícitos, se encuentran profundamente arraigados en la historia y en las tradiciones norteamericanas (deeply rooted in the nation’s history and traditions). Este ha sido un método profusamente utilizado en la doctrina y jurisprudencia norteamericana para interpretar la cláusula del debido proceso, en la búsqueda de criterios neutrales que impidan que el juez introduzca su propia ideología a la hora de encontrar estos derechos escondidos.
ii) Uno normativo: los derechos implícitos deben ser compatibles con la noción de “libertad ordenada”. Esta pauta parte de la concepción liberal de la Constitución norteamericana e implica que los derechos que deben ser reconocidos, aunque no se encuentren estrictamente enumerados en la norma, son aquellos que hacen a la libertad de la persona. Esto consiste en que se debe asegurar que todas las personas puedan vivir sus vidas libremente, en la medida en que esas decisiones no infrinjan el orden representado por los derechos equivalentes de los demás. Este argumento es de tipo normativo y supera la objeción al tradicionalismo, según la cual este último supedita los derechos a las costumbres mayoritarias.
Este es un punto esencial del voto mayoritario y el que explica el contrapunto que se genera entre este voto y el concurrente del juez Thomas. Este último niega la posibilidad de que se puedan extraer derechos de una cláusula procedimental, ya que semejante idea es un oxímoron: lo procesal no puede ser sustancial. En la misma línea Ely decía que hablar del “debido proceso sustantivo es una contradicción en los términos, algo así como hablar de un “verde pastel rojo”.
Para Thomas, entonces, la cláusula en juego solo protege el debido proceso que debe seguirse si se quieren restringir distintas libertades de los ciudadanos. De ello no pueden seguirse derechos sustanciales implícitos. El juez concluye que para el supuesto de que le toque en suerte un caso, además del aborto, la Corte deberá revisar otras decisiones en las que se han reconocido indebidamente otros derechos constitucionales sobre la base de esta cláusula. La afirmación de Thomas es, por así decir, bastante polémica, ya que de la enmienda en cuestión se han extraído derechos de gran relevancia, como el de mantener relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo, el del matrimonio igualitario o el de utilizar métodos anticonceptivos de manera libre, entre otros.
La mayoría rechaza esta radical conclusión de Thomas. Y es que partiendo del criterio de la “libertad ordenada” se sostiene que las personas tienen libertades que no pueden ser restringidas en la medida en que su ejercicio no afecte las libertades de los otros. Cuando, por el contrario, se afecta a otros y hay intereses contrapuestos, entones no es un derecho constitucional implícito y aparece el poder de policía estadual para regularlos y compatibilizarlos. Esto implica que la cláusula del debido proceso contiene derechos implícitos que no pueden ser regulados por los estados.
Es por este motivo que el voto mayoritario repite una y otra vez que—en contrapunto con Thomas—acá estamos ante una situación “críticamente diferente”: el caso del aborto, leído desde la cláusula del debido proceso, no es similar a los demás precedentes en donde se han reconocido derechos implícitos. Se trata de una cuestión en la cual existen interferencias y conflictos de intereses. El aborto “destruye” lo que esas decisiones (Roe y Casey) llaman “vida fetal” y la ley de Misisipi describe como un “ser humano no nacido”. Es decir, acá no se trata de un acto libre que no afecta a otras personas o a otros intereses y por ello no se compatibiliza, concluye el voto, con la idea de libertad ordenada. Ello se asienta, claro, en la discusión sobre el estatus del feto y si, efectivamente, es un “otro”, cuestión sobre la que hay un profundo desacuerdo moral en la sociedad norteamericana. El punto de la mayoría es que los jueces no deben ponderar los intereses en juego, ya que—cabe recordar—se trata de una tarea que la Constitución le reserva a los legisladores estaduales.
b) El criterio formal: si bien tanto el criterio del tradicionalismo como el de la “libertad ordenada” han recibido diversas críticas doctrinarias, nadie niega que se trata de pautas establecidas históricamente por numerosos precedentes de la Corte norteamericana. Otra vez, uno podría decir que no son pautas arbitrarias, sino que los propios precedentes las han estipulado como parámetros que deben seguir los jueces. Según la doctrina del precedente, estos son los criterios que deben utilizarse para analizar la cláusula del debido proceso y es por ello, que, desde el punto de vista del precedente, la Corte procede correctamente.
4) Por último, el fallo concluye que la legislación estadual que regula la cuestión debe ser revisada judicialmente, pero sobre la base de un escrutinio “débil”, es decir, controlando si ha sido dictada sobre bases razonables y poniendo en armonía los distintos intereses en juego. En realidad, desde este punto podría también releerse todo el fallo: ¿qué grado de control judicial de constitucionalidad debe aplicarse a la regulación del aborto?
- Concluyendo
La Corte Suprema en Dobbs resuelve que no les corresponde a los jueces hallar un derecho que no se encuentra enumerado en la Constitución y que si se siguen los métodos interpretativos que ha receptado la propia jurisprudencia, tampoco surge como un derecho implícito o no enumerado. De ello se desprende que no se trata de una cuestión federal y que, por lo tanto, el aborto debe ser regulado por cada uno de los estados a través de los procedimientos político-democráticos pre-establecidos.
El tema del aborto genera profundas divisiones en la sociedad norteamericana ya que entran en colisión diversas e incompatibles visiones morales. Los jueces no están para ponderar las visiones e intereses en juego, sino que esa tarea le corresponde al órgano político-legislativo. Esto no quiere decir que, una vez que se dicten las leyes, el poder judicial no pueda revisarlas. Pero esa revisión deberá ser deferente, partiendo de la presunción de legalidad de lo que cuenta con legitimidad democrática –rational-basis review-.
El voto mayoritario también contiene una decisión radical a este respecto: siempre que la ley supere el test de razonabilidad podrá tanto permitir como prohibir el aborto. Esto será el producto de una tarea política y deliberativa, basada en los intereses que cada estado defina proteger de manera prevalente. Para la Corte Suprema el derecho no preexiste a la decisión legislativa, sino que es creado por ella. No hay un derecho previo a la decisión ya que existen posiciones incompatibles acerca de si el aborto involucra la existencia de un otro, acerca de si se trata de una vida humana actual o potencial, o de si solo están en juego los derechos reproductivos de las mujeres.
Ignacio Colombo
Universidad Católica de Salta
