ORIGINALISMO Y PRESCRIPCIÓN EN MATERIA PENAL

A propósito del fallo Price

El 12 de agosto de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso “Price, Brian Alan y otros s/homicidio simple”. La controversia giró alrededor de las facultades provinciales para regular el plazo para ejercer la acción penal. La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 282 del Código Procesal Penal de la Provincia del Chubut, que dispone:

La etapa preparatoria tendrá una duración máxima de seis meses contados desde la realización de la audiencia de apertura de la investigación. Transcurrido ese plazo el defensor podrá requerir al Juez que intime al fiscal a que formule la acusación en un término de diez días. Vencido el plazo de intimación si el Fiscal no presentó la acusación deberá dictarse el sobreseimiento.

La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo citado, ya que entendió que “invade atribuciones exclusivas de la Nación ejercidas en los artículos 59, 62 y 67 del Código Penal”. Reiteró así la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema que entiende que la regulación de la prescripción penal es materia reservada al Congreso Nacional.

No vamos a analizar aquí los argumentos del fallo, sino que nos circunscribiremos a estudiar el aspecto constitucional del deslinde de facultades entre la Nación y las provincias para legislar en materia penal, aplicando para eso el método de interpretación originalista.

El originalismo es una familia de teorías de interpretación que comparten la tesis de que el significado lingüístico de los artículos de una constitución queda fijado al momento de la sanción de cada uno de ellos (fixation thesis). El originalismo afirma que una constitución debe ser interpretada de acuerdo con ese significado original. Esto se resume en una frase de Cooley: “El significado de la constitución queda fijado cuando se la adopta y no cambia posteriormente cuando un tribunal tiene la oportunidad de aplicarla” (A Treatise on the Constitutional Limitations).

A partir de esa premisa básica, existen algunas diferencias entre los distintos autores originalistas en cuanto a la manera de determinar ese significado original, sobre la actitud a tomar frente a precedentes jurisprudenciales largamente afincados que se apartan del significado original y respecto de la manera de interpretar la constitución cuando su significado original está “subdeterminado” o “infradeterminado”, si se me permite el uso de esos neologismos.

Respecto de la primera cuestión, el “viejo” originalismo sostenía que debía tenerse en cuenta la intención de los constituyentes. Esa visión fue criticada incluso por los propios originalistas y parecía abandonada. Sin embargo, recientemente Donald Drakeman ha sostenido la necesidad de rescatar esa idea y ha defendido la posibilidad de determinar objetivamente la intención de quienes sancionan textos constitucionales (The Hollow Core of Constitutional Theory). Otros autores como Larry Alexander, Raoul Berger, Sai Prakash y Keith Whittington también otorgan a las intenciones un papel relevante para determinar el significado original de la constitución.

El llamado “nuevo originalismo” afirma, en cambio, que lo que hay determinar es el significado público original de las palabras de la constitución en el momento de su sanción (original public meaning). Esto incluye a las eventuales reformas que se hagan al texto constitucional, las que deben ser interpretadas de acuerdo con el significado público original del momento en que son sancionadas. Ese significado público original se determina revisando diccionarios de la época, diarios, libros, otras normas similares y demás documentos en los que se pueda haber utilizado la expresión cuyo sentido se pretende dilucidar. Eso también implica analizar el contexto de la frase, el que puede surgir de la propia constitución, de los debates en el congreso constituyente o de documentos legales en los que se usen términos análogos.

Adviértase que la Constitución nacional no utiliza, salvo excepciones, términos técnico-jurídicos, sino palabras para ser entendidas por todos los ciudadanos. En su comunicación a los gobernadores del 25 de mayo de 1853, el Director Provisorio, Justo J. de Urquiza, dispuso que se distribuyeran “ejemplares impresos por los pueblos y territorios de cada una de las provincias y que en un mismo día se haga en todos los puntos cabeza de partido, una lectura pública de la Constitución, en presencia de las autoridades territoriales y con toda la solemnidad que la importancia y santidad del acto exige”. El propósito era que la Constitución fuera conocida y entendida por el pueblo, lo que confirma que no es un texto destinado a ser leído exclusivamente por los expertos.

Los jueces argentinos, salvo raras excepciones, no son originalistas. El fallo de la Corte Suprema en el caso Price no es una excepción. Si bien la conclusión es, en mi opinión, correcta, los argumentos no se basan en una interpretación del sentido público original de las normas constitucionales involucradas.

Dejando de lado si lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Penal de Chubut establece un plazo de prescripción o de caducidad, el punto a considerar es si las provincias están habilitadas constitucionalmente a establecer normas que extingan la acción penal. El artículo 75, inciso 12, de la Constitución nacional faculta al Congreso a sancionar, entre otros, el código penal. Este deslinde de atribuciones ha sido interpretado, en general, como que la Constitución delega al Congreso la sanción de las leyes de fondo, en tanto que las provincias conservan la facultad de sancionar las leyes de carácter procesal.

Según entiendo (aunque con la advertencia de que el derecho penal no es mi campo de estudio), modernamente muchos penalistas sostienen que la regulación de la prescripción no es materia sustancial, sino meramente adjetiva, aunque esta no es una opinión unánime. Si, como se dijo anteriormente, la Constitución atribuye a la Nación exclusivamente la sanción de leyes de fondo, resultaría que las provincias estarían facultadas para dictar normas acerca de la prescripción penal. En otras palabras, siendo la prescripción una materia procesal y no de derecho penal sustantivo, su regulación correspondería en forma exclusiva a las provincias.

Sin embargo, esa conclusión se basa en una lectura superficial de la norma constitucional. Como se adelantó, si bien el fallo de la Corte arriba a la conclusión que en mi opinión es la correcta, no desentraña el sentido original de la norma constitucional y, por ende, da pie a la crítica basada en los postulados de la moderna teoría penal. Esclarecer el significado público original de las palabras utilizadas en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución, permite fijar con precisión el deslinde de competencias.

En primer lugar, es incorrecto sostener que la Constitución atribuye al Congreso de la Nación exclusivamente la sanción de normas sustanciales y reserva a las provincias, también en forma exclusiva, el poder de sancionar normas procesales locales. Es cierto que en el debate en el Congreso Constituyente Gorostiaga respondió, frente a las objeciones planteadas por Zavalía, que las peculiaridades provinciales “tendrían lugar en un código de procedimiento de que no se hablaba en el artículo en cuestión”. Sin embargo, Gorostiaga limitó esa referencia a la organización del poder judicial y a su funcionamiento “sin romper por esto su unidad”.

El propio artículo 75, inciso 12, demuestra que la interpretación que sostiene que las provincias se han reservado el poder de sancionar todas las normas procesales es incorrecta y que hay diversas excepciones. Además de facultar al Poder Legislativo federal a dictar los códigos de fondo, esa norma le otorga la potestad de sancionar leyes generales para toda la Nación sobre bancarrotas y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Esas son dos importantísimas excepciones a la idea de que las provincias se han reservado la facultad de dictar la totalidad de las leyes de procedimiento. Ambas son leyes claramente procesales, cuya sanción ha sido confiada al Congreso. Sarmiento sostuvo que “las Legislaturas ordinarias [se refiere a las provinciales] nada tienen que hacer a este respecto, pues sus mismos representantes en el Congreso Federal legislan en común sobre todos estos puntos y para todas las Provincias” (Comentarios de la Constitución). El texto mismo de la norma descarta que pueda aplicarse, como criterio hermenéutico, el supuesto principio general de que la Constitución haya trazado una línea divisoria entre normas de fondo y procesales y haya atribuido su dictado al Gobierno federal y a las provincias, respectivamente.

Es necesario, entonces, dilucidar qué quiere decir la Constitución cuando se refiere al código penal. Un primer acercamiento es el significado de esas palabras de acuerdo con el diccionario del español al momento de la sanción de la Constitución. Por “código” se entendía: “Colección de leyes o constituciones, la cual suele tomar su nombre del príncipe que la mandó hacer, del autor que la hizo, de la materia de que se trata. CÓDIGO Teodosiano; CÓDIGO de Justiniano; CÓDIGO penal”. Penal “es lo que toca o pertenece a la pena o la incluye”. Esto da una primera pauta respecto del amplio campo incluido dentro de lo normado por un código penal en la época en que se sancionó el artículo 75, inciso 12. Todo lo concerniente a la pena era materia del código penal. Eso incluye cualquier mecanismo a través del cual se impida su aplicación, ya sea por su extinción o por la extinción de la acción destinada a imponerla.

Ese significado se confirma a poco que se analicen los distintos códigos penales conocidos en la época. El Código Penal francés de 1791 incluye las disposiciones que regulan la prescripción. Están contenidas en el Título VI de la Primera Parte. Los Códigos Penales austríacos de 1787 (Allgemeines Gesetzbuch über Verbrechen und derselben Bestrafung) y 1852 (Strafgesetzbuch) también incluyen normas relativas a la prescripción: el primero establece la imprescriptibilidad de los delitos en la Primera Parte, Capítulo 7, artículo 183; el segundo la regula en la Segunda Parte, Capítulo 14, artículos 531 y 532. El Código Penal del Reino de Baviera de 1813 (Strafgesetzbuch für das Königreich Baiern [sic]) regula la prescripción en el Libro I, capítulo quinto, artículos 139 y 140. El Código bávaro, que parece algo distante de estas latitudes, fue conocido en nuestro país a través de la traducción al francés de Vatel publicada en 1852 y fue la fuente principal del proyecto de código penal de Carlos Tejedor (Mensaje de elevación del proyecto de código penal al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública).

Los Códigos Penales de España de 1822 y 1848 también incluían las normas relativas a la prescripción. El primero de ellos en el Título Preliminar, Capítulo XI De la prescripción de los delitos y de las culpas, artículo 171. El segundo de ellos, en el Libro I, Título VI, artículos 126 y 127. El Código español de 1822 es de particular importancia, ya que fue adoptado, con algunas modificaciones, como Código Penal de Bolivia en 1831 y puesto en vigor en 1834. También influyó en el Código Penal del Imperio del Brasil (Codigo Criminal do Imperio do Brazil), el que incluye en su artículo 65 la declaración de imprescriptibilidad de las penas.

En su Curso de Derecho Criminal, Carlos Tejedor trata la prescripción en la Parte Primera, titulada “Leyes de Fondo”, Libro Primero Principios Generales, Título III De la extinción o disminución de las penas, Capítulo III, parágrafos 172 y 173. Eso se traslada a su proyecto de código penal presentado en 1865, en el que la prescripción está regulada en el Libro Segundo Del castigo en general de las acciones ilícitas, Título 7º. En las notas que acompañan las disposiciones sobre prescripción, Tejedor hace numerosas referencias a códigos penales extranjeros, los que, en todos los casos, incluyen normas que regulan la prescripción.

En virtud de lo establecido en el entonces artículo 108, hoy artículo 126 de la Constitución nacional, el proyecto de Tejedor fue adoptado como código penal por las Provincias de Buenos Aires y La Rioja en 1877, de Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San Luis y Catamarca en 1878, de Mendoza en 1779, de Santa Fe y Salta en 1880 y de Tucumán en 1881, hasta tanto el Congreso sancionara el Código Penal. La Provincia de Córdoba adoptó el proyecto de código penal de 1881, redactado por la comisión integrada por Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García. Este proyecto era una revisión del proyecto de Tejedor e incluía la regulación de la prescripción en el Libro Primero, Sección Segunda, Título Sexto, artículo 104 a 110.

Todos esos antecedentes demuestran que la costumbre ampliamente extendida en la época era que la prescripción formara parte de los códigos penales. Esto no implica negar algunas pocas excepciones, tales como el Código Penal Imperial de Francia de 1810 y el proyecto de código penal para el Estado de Luisiana de Livingston. La prescripción era considerada, en la época de la sanción de la Constitución, parte de las normas sustanciales. Eso se ve confirmado por la regulación de ese mismo instituto en el Código Civil. El criterio de la época incluía dentro de los códigos de fondo la reglamentación de la prescripción. Por ende, el significado público original de la expresión “código penal” indica que ella abarca las normas sobre prescripción y su regulación por parte de las provincias está prohibida.

Esto no implica sostener que esa es la mejor solución y que las razones que llevaron a los constituyentes a atribuir al Congreso la sanción de los códigos de fondo hayan sido correctas o que, habiéndolo sido en 1853, sigan siendo válidas hoy. Pero si las razones han perdido validez y la distribución de competencias de la Constitución no es la adecuada para los tiempos actuales, lo que corresponde es reformarla y no dejar de lado su texto para imponer una interpretación que nos parece más acorde con la realidad de hoy.

Como lo sostuve en oportunidades anteriores, la Corte Suprema no es una convención constituyente en sesión permanente destinada a “actualizar” la Constitución. Mucho menos lo es la doctrina penal, por muy atendibles que sean sus conclusiones. Urquiza lo advirtió en la comunicación a los gobernadores antes citada: “La Constitución escrita sería una letra muerta y nada remediaría, si no nos empeñásemos en cumplir con un celo perseverante y un respeto religioso los deberes que ella nos impone. Solo así podremos esperar que eche raíces y tenga duración esta obra por tan largo tiempo anhelada, y tantas veces interrumpida”.

Ricardo Ramírez Calvo

Universidad de San Andrés