El Estado de Derecho para todas las Estaciones

A esta altura, los hechos son de público conocimiento. En su fallo “Batalla”, la Corte Suprema ha convalidado la ley penal retroactiva 27362—que a su vez modifica la ley 24390, también llamada ley “del 2 x 1”—a pesar de que semejante disposición es claramente inconstitucional, tal como surge hasta de una muy rápida lectura del art. 18 de la Constitución: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Se trata de una decisión que además es bastante heterodoxa ya que no se puede identificar una mayoría. En efecto, el Presidente de la Corte, en sola disidencia, declaró inconstitucional dicha ley, mientras que dos de los Ministros la encontraron conforme a derecho y los dos restantes confirmaron la decisión recurrida, aunque sin pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley penal retroactiva.

Dado que el derecho a la irretroactividad de la ley penal más gravosa no solamente figura en nuestra Constitución, sino que además es parte del derecho internacional penal (tal como lo indican como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma), no hay duda de que se trata de un derecho humano, así como lo es el principio inverso de la retroactividad de la ley más benigna.

De ahí que sea absolutamente natural la curiosidad acerca de cómo puede ser que la Corte Suprema haya tomado semejante decisión. Existen dos grandes argumentos al respecto, el primero de naturaleza interpretativa, el segundo de índole moral. Empecemos por el primero.

Según el Congreso de la Nación—y a juzgar por el fallo podríamos decir que para la Corte Suprema también—la ley 27362 no es una ley penal retroactiva, sino una “ley interpretativa”, o para ser más precisos “una ley de interpretación auténtica”. Los lectores probablemente recuerden la posición extrema y profética defendida por Eugenio Zaffaroni ya en 1980, según la cual “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” no son sino “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2” del Código Penal sobre la ley más benigna (Tratado de Derecho Penal, 1ra. ed., Buenos Aires, 1980, vol. I, p. 472). De este modo, el solo hecho de hablar de leyes penales interpretativas es incompatible con la garantía constitucional sobre la irretroactividad de la ley penal.

El extremismo zaffaroniano sobre la imposibilidad de la constitucionalidad de una ley penal interpretativa muy probablemente se deba a su admirable celo garantista. Después de todo, Zaffaroni solía creer que ser penalista y garantista es “una grosera redundancia”, ya que en un Estado de Derecho “no puede haber otro derecho penal que el de garantías” (El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 169).

Sin embargo, alguien podría sostener que Zaffaroni se equivoca al rechazar toda clase de ley penal interpretativa. Después de todo, no es imposible que alguna ley penal adolezca de falta de claridad. La cuestión, sin embargo, es cuál es la vaguedad o ambigüedad de la ley del 2 x 1. Salta a la vista que los delitos de lesa humanidad no están excluidos de la misma, por lo cual no tiene sentido decir que una omisión es, por ejemplo, una ambigüedad. De otro modo, podríamos decir que dado que el Reglamento de Fútbol no excluye a cierto equipo de fútbol en particular, entonces, interpretación retroactiva mediante, el Reglamento no es aplicable a dicho equipo. La ley del 2 x 1 habla de los delitos sin excluir los de lesa humanidad. En rigor de verdad, dicha ley sí excluía algunos delitos, a saber los casos de estupefacientes, y un fallo dela Corte Suprema (Véliz) declaró semejante exclusión inconstitucional ya que violaba garantías penales básicas.

No faltan los acólitos de Chavela Vargas que creen que la sola existencia de gente que cree que la ley del 2 x 1 requiere una ley interpretativa demuestra que la ley del 2 x 1 no es clara. Después de todo, el propio fallo Muiña fue decidido por tres votos contra dos. Salta a la vista, empero, que semejante idea a lo sumo muestra el hecho de que existe una diferencia, es decir, gente que cree eso, pero no demuestra que la creencia sea justificada ni que existe un desacuerdo genuino sobre la ley del 2 x 1. De otro modo sería suficiente que alguien sostenga, v.g., que el fallo Batalla o este mismo blog no existen para mostrar que existe un desacuerdo genuino sobre su existencia. Por otro lado, no tendría mayor sentido creer que un fallo penal sería mejor si fuera unánime, como si lo que nos interesara fuera ver varios artistas en escena sin que nos importe qué es lo que están haciendo, o un partido de fútbol en el que no nos importa quiénes hacen los goles, sino que sean hechos por el mismo equipo.

Por supuesto, los interpretativistas dworkinianos creen que absolutamente todas las leyes requieren ser interpretadas (v. Ronald Dwokin, Law’s Empire, p. 17), y por lo tanto la ley 2 x 1 no puede ser una excepción. Por razones de espacio no me voy a detener a mostrar el sinsentido de semejante idea. Solamente me voy a limitar a decir que el propio interpretativismo ofrece el mejor argumento para mostrar que la idea misma de una “ley interpretativa” es o bien redundante o bien conduce a una regresión al infinito, ya que ella misma tendrá que ser interpretada como todas las leyes por definición. Cabe acotar que, parafraseando a García Amado, jamás interpretamos para perder sino para ganar, y que no hay nada que interpretar justo cuando la letra de la ley nos da la razón.

El segundo argumento es de carácter moral y sostiene que quienes han cometido delitos de lesa humanidad no “merecen” beneficios tales como la aplicación de la ley más benigna y/o la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Quienes sí son dignos de contar con las garantías penales son quienes puedan convencer a la sociedad de sus merecimientos morales, probablemente en una plaza.  Como se puede apreciar, este argumento hace caso omiso del razonamiento jurídico y es directamente parte de una discusión puramente moral o política, propia de grupos suficientemente homogéneos que no necesitan apelar a normas e instituciones jurídicas.

Se supone sin embargo que el razonamiento jurídico existe porque en cuestiones tales como precisamente los delitos de lesa humanidad no es posible ni deseable emplear nuestras creencias morales y políticas directamente, es decir, sin la mediación de normas jurídicas. Además, la moralización del discurso jurídico conduce de forma bastante irónica, si no paradójica, a que en una época en la que el discurso sobre los derechos humanos ha alcanzado su cenit, existan seres humanos que no cuentan con derechos humanos. En otras palabras, para tener derechos humanos no es suficiente ser humano, sino que además habría que merecerlo.

Dada la endeblez de ambos argumentos—el interpretativo y el de moralidad política—cabe preguntarse de dónde provienen. Da la impresión de que la explicación es que nos hemos acostumbrado a que las discusiones sobre leyes y fallos ya no giren alrededor del derecho, sino alrededor de libros jurídicos y/o directamente de filosofía del derecho, e incluso a veces la discusión jurídica gire alrededor de cuánta gente hay en alguna plaza. En otras palabras, ya no discutimos acerca del derecho válido, sobre el derecho que es, sino que preferimos hablar del derecho que debe ser, tal como nos gustaría que fuera.

Casi al comienzo de la película “A Man for all Seasons” (“Un Hombre de Dos Reinos”), dirigida por Fred Zinnermann, el cardenal Wosley (Orson Welles) le pregunta a Tomás Moro (Paul Scofield) por qué había sido el único que “se le había opuesto en el Consejo” aquella mañana. La respuesta de Tomás Moro fue: “pensé que Ud. se había equivocado”. En la misma película, el yerno de Moro, William Roper, le reprocha a Moro estar dispuesto a concederle al diablo el beneficio de la ley. Roper, en cambio, “para perseguir al diablo” está dispuesto a “derribar todas las leyes en Inglaterra”. Moro entonces le contesta: “y cuando la última ley ha sido derribada y el diablo se da vuelta y se dirige hacia vos, ¿dónde te esconderás una vez que todas las leyes hayan sido eliminadas? Este país está densamente plantado con leyes de costa a costa —leyes humanas, no de Dios— y si vos las derribaras —y sos justo el hombre capaz de hacerlo—, ¿vos realmente creés que podrías permanecer erguido en medio del viento que soplaría entonces? Sí, le daría al diablo el beneficio de la ley, en aras de mi propia seguridad”. 

Se supone que la tarea de los jueces de la Corte Suprema consiste en aplicar el derecho vigente, particularmente las garantías constitucionales, hasta al mismísimo Diablo, sin dejarse llevar por sus creencias morales y políticas, ni por el voto de sus colegas ni por cuánta gente hay en alguna plaza. Esto es algo que solemos comprender fácilmente cuando nos persiguen penalmente, pero no tanto cuando somos los perseguidores. Razón de más entonces para aplicar el derecho vigente.

Andrés Rosler

Universidad de San Andrés