Toda reflexión acerca de los límites de la tarea judicial de control de constitucionalidad demanda no sólo tener presente las características básicas de nuestra organización político-institucional (v.gr., la división de poderes y atribución de competencias específicas) sino que, desde el punto de vista de la teoría política y constitucional, involucra cuestiones claves tales como la relación entre democracia y derechos y la distinción entre moral pública y moral privada.
Si partimos de un concepto no sólo formal de democracia, es requisito esencial que allí donde se toman las decisiones de políticas públicas, esas decisiones estén precedidas de un proceso de debate amplio, en condiciones adecuadas de expresión, argumentación, escucha y consideración de las diversas posiciones.
Al fin de cuentas, una concepción de la democracia así enriquecida, presente en los desarrollos de la llamada teoría de la democracia deliberativa (v.gr., Nino), también puede ser extraída de la propia Constitución. Por un lado, ella misma contiene un mandato de “deliberación” dirigido a nuestros representantes: si en lugar de leer el artículo 22 en sentido negativo, como una negación de atribuciones al pueblo, nos concentramos en su parte positiva, vemos que los representantes deben “deliberar”. Por otro, nuestra carta magna sienta las bases de la organización y funcionamiento de los poderes del Estado (delimitando competencias, atribuciones y hasta estableciendo reglas procedimentales que luego se completan vía reglamentación legal) y consagra derechos que pueden ser entendidos como condición necesaria para la realización democrática (libertad de expresión, de asociación, derechos políticos, partidos políticos, iniciativa y consulta populares, etc.).
Ahora bien, si nos enfocamos en la realización del régimen democrático, resulta claro que los estrados judiciales no son el ámbito constitucionalmente establecido, ni el más propicio, para que tenga lugar el proceso democrático que deriva en la creación de normas de carácter general.
Esto lleva a que habitualmente se vea a los jueces como actores institucionales externos o contrapuestos a lo democrático y, a su vez, esto conduce a que los límites al ejercicio de su facultad de control de constitucionalidad sean pensados como una cuestión de “grados”. Por ejemplo, hablamos de que los jueces tienen un menor grado de legitimidad democrática; de que hay jueces con un mayor grado de “activismo judicial” y, también, de cómo estos deben graduar su relación con los otros poderes políticos (en esa línea, por ejemplo Farrell habla de “grados de deferencia al legislador”.)
En cambio, entiendo que no es en antagonismo con la democracia, sino a partir de ella, que mejor se piensa la cuestión de los límites del control judicial de constitucionalidad. Y que estos se pueden definir más claramente a partir de reencauzar nuestra reflexión hacia cuáles deben ser las finalidades de dicho control en el marco de un régimen democrático.
Enfocar la cuestión desde ese prisma hace visible la importancia de resguardar la calidad del proceso democrático. Así, un juez o tribunal, cuando ejerce control de constitucionalidad, ha de custodiar que lo que deba decidirse en las arenas del proceso democrático efectivamente sea allí debatido y resuelto; que estén cumplidas las condiciones esenciales de su realización; y que el proceso democrático sea llevado adelante de acuerdo a sus reglas. Algo de esto puede verse en el fallo “CEPIS”, del 18/08/2016, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición.
Esta visión del control de constitucionalidad como mecanismo de resguardo del proceso democrático está presente -con algunas variaciones- en los ya clásicos trabajos de John Ely (Democracy and distrust) y del mismo Carlos Nino, quien en The Constitution of Deliberative Democracy y en Fundamentos de derecho constitucional-, postuló que, a pesar de todas las objeciones que desde una concepción deliberativa de la democracia le caben a un poder “contramayoritario” como es el judicial, el control de constitucionalidad en manos de los jueces aún puede ser salvado. Esto siempre y cuando tenga por finalidad la protección del proceso democrático, de la esfera de autonomía personal y de la continuidad de la práctica constitucional.
En ese marco, la protección del proceso democrático se refiere al resguardo de las condiciones formales que establece la Constitución para el dictado de normas y -lo que en la mirada de Nino es incluso más importante- de las condiciones de la toma de decisión política que genera esa norma como regla general; por ejemplo, de las oportunidades de participación en la discusión, de la amplitud del debate, de la adecuación del procedimiento de representación, entre otras cuestiones.
Por otra parte, volver la mirada hacia el corazón de la democracia también nos ayuda a distinguir qué es lo que no puede hacer un juez o tribunal en ejercicio del control de constitucionalidad: no puede reemplazar al proceso democrático por su propia toma de posición acerca de lo que debe ser democráticamente debatido. Dicho en forma más coloquial, lo que no puede pasar es que se decida en una sentencia lo que debe decidirse mediante los mecanismos de formación de leyes; no podemos pedirles a los jueces que sean-ni ellos pueden aceptar ser- legisladores. Ni siquiera, o mucho menos, al vernos vencidos en nuestras posiciones en el debate legislativo.
Asimismo, vale la pena volver aquí sobre aquella vieja distinción entre moral pública (también denominada moral social o moral positiva de la sociedad) y moral privada: la excepción o lo que queda fuera del debate público es todo aquello que sólo atañe a ideales autorreferentes de realización individual (autonomía personal), que no afecta a ningún ámbito intersubjetivo. Luego, se puede decir que la receta de buena salud institucional es que todo lo demás se debata en campos democráticos de discusión y toma de decisión.
En ese sentido, otro lugar común que merece ser dejado de lado es plantear la cuestión de los límites del control de constitucionalidad como un enfrentamiento antagónico entre derechos y democracia. También los asuntos relativos al alcance de los derechos pueden y deben ser debatidos en el marco de los procesos democráticos (ejemplo de ello, la regulación del aborto). No parece adecuado pensar la cuestión en “formato adversarial” y presentar a los jueces como “el equipo de los derechos” y al Congreso como “el equipo de la democracia”.
En conclusión, parece tanto más apropiado a las demandas de una sociedad democrática en el marco de un Estado de derecho que cada uno de los poderes “haga lo que debe hacer” dentro de sus competencias. Una concepción robusta de la democracia y el control judicial de constitucionalidad son dos caras de la misma moneda, si es que nos interesa que la moneda tenga algo de valor por supuesto.
Lisi Trejo
Abogada (UCSE), Especialista en Derecho Penal (UTDT), Docente Investigadora en Derecho Constitucional (UCSE)
Destaco este visión que intenta ser superadora de la supuesta antinomia de democracia y control de constitucionalidad.
Quisiera preguntarle a la Dra. Trejo si considera que resultan compatibles fallos de la corte que convalidan la creación de tributos mediante leyes «ómnibus» de presupuesto (fallo Zofracor de 2002) donde hubo nula deliberación y respeto por el orden del día, con el fallo CEPIS, donde hace una reivindicación de la deliberación y participación en una democracia sustancial.
Gracias Ignacio por tu comentario. Más allá de que no soluciona todos los problemas de la democracia ni mucho menos, creo que “CEPIS” fue un avance en la doctrina de la CSJN en el sentido de que es necesario resguardar las condiciones y procesos de deliberación pública en los respectivos espacios institucionales; una línea ausente en su anterior jurisprudencia. Por supuesto que el fallo amerita un examen más detenido de las muchas consideraciones específicas que contiene, pero creo que fue un buen punto de partida. Saludos cordiales. Lisi
Doctora, habiendo sido alumno suyo de derecho constitucional me pregunto si acaso tal límite a la subjetividad de los jueces en el control constitucional no debiera ser impuesto por un acorde funcionamiento del consejo de la magistratura debido a que pareciera ser este el único instituto posible de tratar con la eventual actividad exorbitante de los jueces.
Gracias Facundo por tu comentario. Sobre tu interrogante, entiendo que la cuestión de los límites al rol de los jueces cuando ejercen el control de constitucionalidad excede lo que el Consejo de la Magistratura puede hacer, por lo específicas de sus facultades. Parecería, por otra parte, que mucho de ese límite les corresponde a los propios jueces. Tal vez resulte un buen disparador para seguir pensando sobre el tema, el discurso del actual presidente de la CSJN en J20 (https://www.cij.gov.ar/nota-32081–Sin-reglas-no-hay-desarrollo-equitativo-y-sustentable-.html) -sin abrir juicio acá sobre lo acertado o no de los distintos puntos del discurso, ya que ameritaría un análisis tanto más detenido-. Te saludo muy cordialmente. Lisi