Batear, me da la sensación, requiere a veces cerrar los ojos y confiar en que nuestro swing, oportuno, va a coincidir justo con el momento en que la bola pasa por adelante. En ese deporte, como en una feria de talentos, al bateador le dan tres oportunidades. Cuando a la Corte le tiran con alguna cuestión regulatoria gasífera me parece estar viendo béisbol. En temas de cargos para contribuir a solventar importaciones de gas importado, la Corte ya hizo un primer swing sin hit. Aquí nos ofrece su segundo swing (MEGA sobre Cargos), habiendo ya tenido la experiencia del primer intento.
Strike 1: Alliance One Tobacco. En quince días locos del fin de 2014, Fayt-Highton-Zaffaroni hicieron su primer swing contra las causas que sostenían que el cargo inventado para repagar el gas importado resultaba ilegítimo. La Corte sostuvo allí que tenía naturaleza tarifaria porque la tarifa de distribución en los servicios completos contienen (a) un margen de distribución, (b) una tarifa de transporte y (c) un componente de gas natural, (d) además de los impuestos y cargos. Si hay «gas» en la tarifa completa de distribución, dijeron tres Supremos, entonces consideremos que ese componente tarifario “gas” se conforma en parte con el producido localmente y en parte con el importado. En base a ello le dieron naturaleza tarifaría al cargo para repagar el gas importado. Ese swing lo hicieron con ojos cerrados y sin advertir que se lo estaban diciendo a un industrial a la cual la Distribuidora – en virtud de cambios normativos que ha habido desde el año 2005 – no le puede incorporar ese componente gasífero en su tarifa. Por el contrario, ese cliente debe contratar solito su gas y pagar en su tarifa tan sólo lo que el Regulador le fije como margen de distribución, como componente de transporte, los impuestos, los cargos, pero no el gas.
Ese primer swing, no le dio a la bola. Con esa composición cortesana –en la cual dentro de poco sólo quedará Highton– se agregó, una vez que lo calificaron como tarifa, que el usuario no podía probar que el cargo por el gas importado excede el costo de lo que realmente consume por ese concepto, ni había acreditado que el sistema de cálculo implementado fuera irrazonable. Mis críticas a dicho primer intento ya se las he señalado aquí.
Hit 1: La catarata de juicios resueltos con la doctrina Alliance One Tobacco se terminó apenas Zaffaroni dejó en soledad a Fayt y a Highton. Los pocos casos que todavía quedaban paseando por los tribunales podían esperar que una mayoría conformada de manera diferente viera las cosas a través de otro cristal regulatorio. La Compañía Mega S.A., sociedad cuyos accionistas son YPF S.A., Petrobras y Dow Argentina, se dedica a “secar el gas”, es decir a sacarle y aprovechar los componentes líquidos (etano, propano, butano y gasolina natural) que el gas trae cuando sale de los yacimientos. Este proceso lo hace en sus dos plantas, una primera ubicada en Neuquén, donde Mega separa los líquidos del gas, y deriva el gas “seco” para que se inyecte en los gasoductos de TGS y TGN que desde allí nacen. La segunda, una planta fraccionadora, esta ubicada en Bahía Blanca. Ésta recibe los líquidos que la primer planta separó del gas y que se transportaron a través de un paliducto de su propiedad de 600 km. Aquí, en este segunda planta ubicada en el polo petroquímico, los líquidos se fraccionan obteniéndose el etano, el butano el propano y la gasolina natural.
Mega se enojó cuando le dijeron que ella también debía pagar el cargo (aproximadamente 50 millones de pesos por mes) pensado para contribuir a repagar las cuentas del gas que el sistema importa ante los faltantes del suministro interno. ¡Yo recibo pura y exclusivamente gas local, de la cuenca neuquina, que seco y devuelvo a los productores (YPF) para que él lo inyecte después en los gasoductos troncales que de allí nacen. Compro gas local y no uso los gasoductos de TGN ni de TGS, ni los sistemas de Transporte ni de distribución! Si bien no lo aclara, a Mega el gas le llegaría por un sistema de captación, esto es, por tuberías menores (en diámetro y longitud) que tienen por objeto mover el Gas desde el o los puntos de producción del Gas hasta su Planta Neuquina. Lo concreto, sostiene Mega, es que si hay alguien que puede probar que no consume gas importado, pues ese soy yo. Exclúyanme por favor de tan ruinosa contribución, la cual, además, tiene naturaleza tributaria.
La justicia le va a dar la razón en primera y segunda instancia, basándose en la inconstitucionalidad de los cargos caracterizados como tributos. La Corte, con su antecedente Alliance sobre la mesa, no va a seguir el mismo camino que las instancias inferiores pero igual le va a dar la razón. En efecto, con una nueva composición (Highton-Fayt-Maqueda) va a ratificar que el Cargo tiene naturaleza tarifaria pero que por esa misma razón debe necesariamente asociarse con el consumo efectivo de gas importado. En ese sentido, no sería posible aplicarle el cargo de gas importado a quién no consume gas importado. Dice la Corte:
“…al no ingresar al sistema de transporte, el gas que YPF le entrega a MEGA no puede confundirse con el gas importado y, por lo tanto, la actora no recibe el gas que el cargo creado por el decreto 2067/08 está destinado a remunerar…”
A ello la Corte agrega:
“…en tales condiciones, la falta de vinculación entre el gas que MEGA compra a YPF y el cargo impugnado -exclusivamente destinado al financiamiento del gas importado- determina la irrazonabilidad y, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la norma que incluye a la compañía entre los sujetos que deben abonarlo, así como de todos aquellos actos tendientes a ejecutar la mencionada disposición en el caso de la actora.”
Primera Base: Además de haberle pegado a la bola, la Corte llegó bien a primera base. Dejó un jugoso óbiter: la tarifa debe considerarse íntegralmente, y debe existir una necesaria relación entre el servicio prestado y la retribución debida para que una tarifa sea justa y razonable (Fallos: 188:469). Esta primera base es la ventana que ahora deja abierta para que haya más hits entre el universo de grandes usuarios que están ubicados, por ejemplo, en Buenos Aires, y que si bien no podrán alegar lo mismo que Mega quizás tengan alguna chance de probar que el cargo que se les aplica no se relaciona en realidad con un consumo teórico de moléculas de gas importado que pululan en nuestros ductos, provenientes de Bolivia, Bahía blanca o Escobar y que rondan el 25% del gas que se consume anualmente en el sistema.
Se trata de una invitación más seria a un análisis tarifario concreto del cargo de gas importado y su metodología de calculo y asignación. Con este fallo y el óbiter que añade, la Corte me parece que esta encontrando un swing.
