Había una vez un marco legal del servicio público de provisión de gas por gasoductos que establecía que la tarifa de una distribuidora a un usuario de servicio completo (gas-transporte-distribución) tendría tres componentes: la tarifa de distribución propiamente dicha, y dos costos especialmente destacados: (i) el transporte de gas desde los yacimientos hasta el city gate de la Distribuidora; y (ii) el gas natural que va por dentro. La distribuidora sería así retribuida por su actividad de distribución y compensada por haber afrontado esos dos grandes costos “ajenos” a su tarea. El usuario pagaba el servicio completo y la distribuidora arreglaba las cuentas con sus proveedores aguas arriba. Todos contentos, en tanto y en cuanto el sistema funcionara.
Crecimos y el cuentito empezó a complejizarse. La tarifa de distribución dejó de ser representantiva, a la de transporte le pasó lo mismo y así, de un plumazo, las distribuidoras se quedaron sin recursos para contratar el gas que se tomaban sus clientes de servicio completo. No te preocupes, dijo el policía mandamás con su arrogancia para desafiar todas las reglas económicas, yo te lo consigo. Y así lo hizo, manoteando primero el gas de exportación y luego forzando un “acuerdo” con los concesionarios productores. Durante largos años los usuarios – grandes y chicos – tomaron y pagaron lo que el Estado quiso, imaginándose un maná inagotable pese a las claras alarmas de escasez que tintineaban frente a las narices de todos y cada uno de los personajes de este cuento. Afrontar la escasez con los bolsillos llenos no es una mala noticia para todos y algunos vieron la oportunidad de un negocio. Gas importado inmensamente más caro sería la solución ideada por el sabio mandamás. Se pagaría primero a través de rentas generales. Es que en esta Aldea, la utilización de la plata de todos, sin importar el destino y los costos de oportunidad, no hace protestar a nadie. Silencio, el santo grial de la discrecionalidad.
Pero un día el policía mandamás advirtió que había entrado en descubierto y entonces tomó conciencia de que los costos de oportunidad de sus elecciones se hacían muy elevados. Aunque nos cueste algunos votos o nuestra industria resigne un poco de competitividad, ya hemos usado mucha plata de los contribuyentes, ahora vayamos a pedirle también a algunos usuarios. Eso si, nada de arreglar de una buena vez los retrasos tarifarios. La palabra “tarifa” es un imán que nunca pasa desapercibido por las asociaciones de consumidores ventajeros. Estos se aprovechan de que el mandamás de la Aldea tampoco cumple con los procedimientos mínimos como para que una modificación tarifaria resista los embates en los tribunales de la nación. En su lugar, llamémoslos “cargos fiduciarios para repagar el costo del gas importado” y consigamos algún respaldo legislativo para hacerlo.
El capítulo final de este cuentito fue escrito por la Corte Suprema al cerrar el año 2014 y resolver la causa Alliance One Tobacco Argentina S.A. contra EN PEN sobre ordinario. La Corte demostró una vez más que los problemas complejos pueden ser resueltos como Peter Sellers en la película Desde el jardín.
En efecto, la Corte nos va a tratar como si todavía estuviésemos en nuestra más tierna infancia, con suma simpleza. Nos habla como si nada hubiera pasado desde el año 2002 hasta la fecha y aclara que:
“…mediante el decreto 2067/08 no se alteró el sistema originariamente previsto en la ley 24.076 para calcular las remuneraciones por los servicios de transporte y distribución, que conformaban la tarifa, sino que se desdobló el tercer componente de la tarifa – el precio del gas natural –, manteniéndose, por un lado, el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte y agregándose, por otro, el precio resultante del gas importado. Este componente, en consecuencia, representará en lo sucesivo no solamente el costo vigente en el mercado interno, sino, además, el costo de los volúmenes de gas que el Estado debe adquirir en el Exterior para satisfacer la demanda interna.”
Con suma adultez la Corte nos dice “lero-lero”, si el gas es un componente o costo que se incluía en el tarifa de las Distribuidoras que prestaban un servicio completo, pues yo me puedo agarrar de esa concepción para decir que el cargo destinado a repagar gas importado tendrá naturaleza tarifaria. Y “lero-lero” de nuevo. Si tus objeciones fuesen tarifarias tampoco estás probando que el cargo que pagás por el gas importado excede el costo de lo que realmente consumís por ese concepto, ni acreditás que el sistema de cálculo implementado sea irrazonable.
Mi crítica
“PIST”, Doña Corte – de internet surge que Alliance Tobacco es un Gran Usuario de una distribuidora del Noroeste Argentino. Es decir que se trata de un usuario que hace un tiempo, antes de la creación de este cargo para compensar las importaciones, debe ir a comprarse el gas por su cuenta. No se trata de un usuario de la Distribuidora de servicio completo. Es más, la Distribuidora, desde la resolución 752/05 no puede comprar el gas para él y, por lo tanto, tampoco le puede traspasar en la tarifa costo alguno relacionado con ese gas. No me crea a mi, sino al propio ENARGAS:
“luego de las pautas establecidas por el Decreto 181/04 y normas concordantes, respecto del ESQUEMA DE NORMALIZACION DE PRECIOS DEL GAS, las condiciones de la compra de gas no han estado en cabeza de las distribuidoras, tal como había sido ideado en el procedimiento dispuesto por el punto 9.4.2. de la RBLD” – cons. Resol ENRG 2847/14 y muchas otras de la misma fecha.
Pero espere que hay más. Como Gran Usuario que se consigue su propio gas, Alliance Tobacco también está expuesto a sufrir redistribuciones so pena de pagar por el gas que efectivamente consuma, no lo que haya acordado privadamente con su proveedor sino el precio de exportación que se asigna al “Gas de Ultima Instancia” (La Corte no tiene porqué conocer este mecanismo ya que si bien se lo pretende aplicar desde hace algunos años, nunca ha sido publicado).
Es en virtud de estos dos pequeños, pero concretos apuntes, que vale la pena hacerle a la Corte de nuevo estas dos preguntas: ¿los usuarios unbundling, que deben contratar y pagar el gas por su cuenta (es decir por fuera de la tarifa de la distribuidora), y que pese a ello son pasibles de recibir ordenes regulatorias para pagar gas a un precio superior a los 13 dólares por millón de BTUs, también deben pagar el cargo por el gas importado? ¿Mantendría usted la naturaleza tarifaría de ese cargo basándola, como lo hizo, en el pass-through que las Distribuidoras pueden hacer del costo de gas a sus usuarios de servicio completo, si un gran usuario como Alliance Tobacco no tiene en su tarifa de distribución ningún componente que repague el gas?
A mi juicio Doña Corte no ha reparado en los grandes cambios que han ocurrido en el marco regulatorio gasífero durante ya más de 10 años. Era un sistema que ajustaba por escasez de capacidad de transporte y hace un tiempo que se convirtió en un sistema que ajusta por escasez de gas para ser transportado. Ha existido una única revisión tarifaria quinquenal en el año 1997, se saltearon la del 2002, la del 2007 y la del 2012. En lo que respecta al gas, las libres negociaciones dejaron de ser tan libres. Desde el año 2004, el Estado asume gran parte de la responsabilidad de conseguir gas y fijar los precios. Las importaciones, crecientes, han sido un paso más de las intervenciones estatales, que se suman a las previas ampliaciones de capacidad y redes por cargos tarifarios. Estoy dejando afuera muchas modificaciones pero las listadas ya han generado el efecto pretendido: aunque la Corte nos cuente un cuentito donde hay todavía un bosque tupido y un ecosistema equilibrado, la realidad es que hoy ese bosque y ese ecosistema ha sido en gran parte arrasados por un depredador: el Estado interventor.
En efecto, las intervenciones del Estado han influido para que la oferta de gas local no satisfaga la demanda local, y ello ha motivado, luego, un nuevo servicio estatal: el servicio de garantía de suficiencia de gas a través de importaciones. El Estado se ha convertido, desde hace un tiempo, en un Administrador del Sistema Gasífero que estima (a) cuál va a ser la demanda interna, (b) calcula cuál va a ser la oferta interna, y (c) importa el resto vía ENARSA e YPF. ¿Hay una tarifa o una tasa para este servicio de previsión de faltantes e importación? Sí. Ha inventado un cargo fiduciario para afrontar parcialmente las importaciones de gas. Lo hizo a través del decreto 2067/08, reglamentado por la Resolución Ministerial 1451/08, las normas del ENARGAS 563/08, 615/98 y 1988/11; y las Resoluciones 1982/11, 1991/11 y 1993/11. La Ley de presupuesto del 2013 (26784) le dio luego el respaldo para incluirla en la Ley 26.095.
La Corte, si bien hizo lo correcto al desoír el dictamen de la Procuración que le decía que lo emparente con los cargos fiduciarios para reparar ampliaciones de capacidad de transporte de gas, podría haber intentado argumentar la naturaleza tarifaria del cargo a este Gran Usuario rumbeando para estos lados, asumiendo de frente la realidad de los cambios producidos en el marco normativo vigente. Es un terreno mucho más espinoso del cual la tesis «tarifaría» puede no salir ilesa. Eligió, no obstante, tapar la compleja realidad y ofrecernos, como alternativa, un cuentito simple que, para mí, justifica las críticas que hasta aquí he realizado.
Nos queda tratar, en profundidad, si dicho cargo de importación de gas puede ser considerado de naturaleza tarifaria asociándolo al servicio de la distribuidora o a algún otro servicio como el que he planteado, o si corresponde considerarlo como un tributo. Y dentro de éste género, de qué tipo sería. ¿Podrá ser una tasa por un servicio para evitar que el sistema nunca baje de un umbral mínimo de gas? ¿Podrá ser una tasa como la que el ENARGAS cobra por fiscalizar y controlar? Voy a dejar que Sebastián – desde el punto de vista tributario – nos ilustre con sus ideas al respecto y me guardaré mis cartas, que en algún pasaje ya mostré, para un post complementario o un pequeño comentario que diga: adhiero al voto de mi colega preopinante.
