Hasta ahora siempre hemos contado con el diario del Lunes. En este post me propongo reflexionar sobre un tema actual (que me interesa personalmente) y que esta tramitando en la Corte (Establecimientos Liniers; Inta más avanzado). Se trata de la naturaleza de los cargos tarifarios creados para repagar inversiones en capacidad de transporte de gas; ¿tarifarios o tributarios? Yo ya he sostenido lo primero. Las aguas, divididas en la doctrina y la jurisprudencia, tienen desde hace un tiempito su dictamen por la Procuración General. A mi juicio, le faltó energía en la fundamentación de su opinión.
Hace 8 años, antes del descalabro, Argentina todavía tenía un sistema gasífero basado en la holgada oferta del hidrocarburo. Había, no obstante, un aceptado sistema de racionamiento del consumo dado por la capacidad de transporte disponible. Para hacerlo fácil de entender, existía gas disponible en una punta y voluntad de consumo en la otra. Ahora bien, el consumo tiene estacionalidades (vgr. en invierno, cuando prendemos las estufas, los residenciales consumimos más) que hacen que los picos de consumo no sean constantes. Y como no es eficiente ni racional construir gasoductos para que sean sub-utilizados, su capacidad no alcanza para satisfacer toda voluntad de consumo en los momentos de pico. Eso explica el programado embudo en la infraestructura que vincula oferta y demanda, y que existan dos tipos de servicio de transmisión: uno prioritario (en firme) y otro de oportunidad (el interrumpible). En tal virtud, el que quiere asegurarse el suministro (consumo de gas) cuando todos pretenden hacerlo, pues además del gas debe contratar un servicio de transporte en firme (Deliver or Pay 100%) asumiendo en contrapartida su riesgo de consumo (Take or Pay 100%). Sería como comprar un abono anual para asegurarse el ticket del Boca-River. Los residenciales y pequeños usuarios no sólo contamos con el abono, sino con la mejor ubicación del estadio (y por chirolas). La razón del abono (y del lugar privilegiado) es un tema de seguridad: a diferencia de lo que ocurre con la electricidad, si nos cortan el gas, para volvernos a dar el suministro tiene que pasar un técnico y habilitarlo especialmente. Pa’ no darle el gusto a Malthus y asegurarse que no se reducirá el numero de usuarios a costa de explosiones u otros accidentes.
En dicho sistema había dos maneras para expandir la capacidad: un sistema roll-in o un sistema incremental. En el roll-in, todos (los que están y los que entran) pagan el costo de la ampliación (a la romana). En el otro sistema, el interesado debe asumir por su cuenta los costos incrementales que genera su ingreso o ampliación. Las tarifas vigentes tenían un componente que repagaba inversiones en capacidad (roll-in). Y si una expansión no resultaba “económica” a la tarifa vigente, pues el interesado debía afrontar cargos extras incrementales (cargos adicionales).
Después del descalabro del año 2002 resultó imposible exigir expansiones de capacidad de transporte sin ajuste tarifario, y el humor no estaba para que los interesados en ampliar la capacidad asumieran los costos incrementales de sus pretensiones. Como mera referencia de la insuficiencia tarifaria, el propio Estado Nacional reconocía que las tarifas locales no repagaban ya los servicios domésticos (mucho menos las expansiones) y que fueron los usuarios del exterior quienes comenzaron a subsidiarlos:
“…aproximadamente un cuarto de los ingresos de TGN se origina en actividades de exportación, lo que, se agrega, es suficiente para cubrir todos los costos del Demandante, incluidos los relacionados con el mercado interno y con los costos financieros. Más aún, el Demandado también ha afirmado que las tarifas de exportación son “excesivas.” (Argumento relatado por el Tribunal del caso CIADI CMS c/Argentina en su laudo del 12-V-05 , punto 191).
Desde ya, a los usuarios del exterior no les interesaba mover el avispero mientras el barato hidrocarburo (los que se descubren, desarrollan y producen primero) siguiera cruzando la frontera. (Todo cambió, por ende, cuando comenzaron a sentirse fuerte las restricciones a las exportaciones de gas)
Pero volvamos a la expansiones ya que algunos las empezaban a ver como necesarias. Se entiende, quién no pretende volver a un sistema de precios ni es realmente amigo de políticas que operen sobre la demanda, pues actúa – sin las adecuadas herramientas – sobre las variables de producción e infraestructura de transporte. Su objetivo es que haya más de ambas (más producción y más capacidad de transporte). Ese criterio, aún hoy imperante, permitió un aumento del consumo doméstico sin los incentivos para realizar las inversiones necesarias que lo sustentaran en el mediano y largo plazo. Frente a la autogestionada crisis sectorial, y entre una batería de medidas, el Gobierno decidió ampliar la capacidad de transporte mediante un novedoso sistema que buscaba no hacerlo mediante tarifa.
El prurito tiene su explicación: manteniendo innumerables deudas y conflictos con los prestadores, el Estado temía que las prestadoras fueran a utilizar los Cargos para compensar y cubrir el desfase tarifario existente. Adicionalmente, cumplir con los procedimientos tarifarios normales podría haber acelerado un estratégicamente lento proceso de renegociación contractual y le hubiera quitado protagonismo a una Administración interesada en participar activamente en la realización de obras relevantes.
Decretos, resoluciones y notas mediante, en donde se decidieron las obras, cómo se realizarían, cuánto costarían, cómo se repagarían, quién las repagaría y a quién beneficiarían, el ENARGAS ordenó comenzar a cobrar el Cargo I en junio del año 2005. A medio andar, en abril de 2006, se dictó la prometida ley 26.095 que debate la Procuración. Era la Ley con la cual se buscaba despejar el temor de los financistas (YPF, Petrobras, etc.) a que los cargos -su garantía de repago- pudieran caer, no sólo por su contenido, sino por la manera o forma en que fueron creados. (ver cartas de Intención en Decretos 1658/04 y 1882/04). El cargo II (expansiones 2006-08), vino después. Determinados también mediante resoluciones y notas, comenzaron a cobrarse, adicionándose a los existentes, en enero de 2007.
La Procuración hace una descripción, formal y normativa, de lo que acabo de exponer, esto es, de cómo era el sistema y cómo fue trastocado. Un largo y correcto título V que termina, empero, con una afirmación prematura:
“no surge como manifiestamente arbitraria o ilegítima la creación de los cargos específicos dispuesta por la ley 26.095 para la expansión del servicio de transporte de gas, en la medida de que el incremento liso y llano de las tarifas no se hubiera traducido en mayores inversiones en la capacidad de transporte.”
Mi objeción es doble: 1) se puede aceptar la legalidad teórica de un tercer sistema de expansión, pero no atar dicha legalidad a la necesidad de eludir un aumento tarifario que la propia procuración reconocía en el párrafo anterior como una necesidad o como “el deber del estado de afrontar las consecuencias económicas de la insuficiencia de la tarifa.”. 2) y menos aceptando la fatalidad de que el aumento tarifario especialmente diseñado para afrontar las expansiones pretendidas no se hubiera traducido en ellas.
Hecha su primera reflexión, la Procuración se dispone a atacar su naturaleza. Una cuestión en modo alguno baladí, ya que define los esfuerzos probatorios para hacer caer los cargos. Si fuese un tributo, su estabilidad cruje tal cual lo señalado por la Sala II ContAdmn. en Rendering, ya que “…sólo se determina el hecho imponible pero no la base imponible, tampoco la alícuota ni el tiempo de vigencia (‘fijado’ hasta que se verifique íntegramente el pago de los títulos emitidos por fideicomisos constituidos o a constituirse), lo cual se revela como una propuesta a todas luces inaceptable desde el punto de vista constitucional.” (Holding, considerando VI-B-D, “Rendering S.A. contra EN – Ley 26095, Decreto 1216/06 – MP rs 2008/06 – Enargas 3689/07 s/Amparo ley 16986” Expte 10158/07 19 mayo de 2009). Por el contrario, si los cargos fuesen considerados de naturaleza tarifaria, el afectado por los mismos tiene que probar que le ocasionan un aumento tarifario injusto e irrazonable, así como que se constituye en un subsidio cruzado que implica una burda redistribución de riquezas entre usuarios.
Con ello en juego, la Procuración declara su naturaleza tarifaria sin conformar mi espiritu preguntón. Primero cita el fallo 322:3008 (Fernandez, s/redondeo de 3 centavos de la ficha del subte) para señalar que el Estado puede “…aumentar la tarifa o emplear otra forma de financiación del servicio”. El fallo citado se refería, concretamente, a un subsidio, expreso y dado por el Estado, que recibía la empresa prestadora del subte y que compensaba la irrepresentativa tarifa que el usuario abonaba. Y la controversia se había producido porque el redondeo de 3 centavos el Estado lo utilizaría para compensar (disminuir) dicho subsidio. La Procuración encuentra en la cita a ese fallo todo su argumento para señalar que los cargos (que duplican la tarifa) no son tarifa, sino otra forma de financiación. ¿Habrá considerado que si la Corte permitió que una suba tarifaria de 3 centavos disminuyera el subsidio estatal que le debían a la prestadora, pues bien podría validar ahora que a algunos se les aumente de manera exorbitante la cuenta del servicio, para que algunos otros, no necesariamente el que contribuye, cuente con él? Sea cual fuere el argumento que no termina de explicitar, la Procuración concluye señalando que la naturaleza de esa forma de financiación de obras públicas que hacen a la organización del servicio y que no son tarifa, tienen igualmente naturaleza tarifaria. Afirmación y rápido abandono del tema para volver, silbando bajito, a un punto más cómodo sobre las potestades del Ejecutivo para crear los cargos.
El remate del dictamen genera el hummm de la tribuna. La Procuración considera que el hecho de que existan obligados al pago con máxima contribución y nulo beneficio (v.gr. exportadores), otros con máximo beneficio y nula contribución (v.gr. residenciales), y otros que se ubiquen entre dichos extremos (presumiblemente la actora), no implica violación alguna al derecho de igualdad. La razón dada para ello es que la Ley admite discriminaciones por (a) tipo de servicio que, a menos que se refiera a tipo de consumidor, aquí no se da, ya que se tratan todos de servicios firmes; (b) localización del usuario, que está pensada para evitar, por ejemplo, que los que usan un servicio corto – dentro de Salta – tengan que pagar por uno largo Salta – Bs.As.; y (c) otras razones justificadas en diferencias sociales o económicas, que aquí tampoco se dan en tanto los que contribuyen subsidian tanto al pobre como al rico y, aún cuando se permita alguna consideración o subsidio expreso, en modo alguno se ampara los cruzados. ¿Y si se refiere a igualdad ante las cargas públicas, asociadas al derecho de propiedad?, pues entonces la vía intentada no es idónea.
Mi esperanza es que la Corte pueda dar una opinión elaborada sobre su naturaleza, y que resulte independiente de las implicancias políticas y económicas que tiene la materia. No pido lujos, sino un producto final que no tenga la vaporosa consistencia del que se transporta por los gasoductos.
