Mario Bunge entre teorías e ideologías de la interpretación

 

Andrés Rosler abre La ley es la ley recordando a un personaje de Alejandro Dolina: el colorado De Felipe, aquel referí que “no solo evaluaba las jugadas para ver si sancionaba alguna infracción”, sino que “sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales”. Nunca iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, “ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos”. Para Rosler, De Felipe es “un verdadero paradigma del interpretativismo” (Rosler, 2019: 14). Rosler ubica el interpretativismo en una familia más amplia, la de las teorías que subordinan “indefectiblemente la normatividad del derecho al razonamiento moral” (Rosler, 2019: 14-15). Su caracterización precisa la dejo para la sección IV.

En 1989 De Felipe publicó un libro de ética en Dordrecht aunque firmaba como Mario Bunge. En el último volumen de su Treatise on Basic Philosophy, el que dedicó a la ética, Bunge propone el siguiente caso. Dos personas, A y B, cometen la misma falta. A es un graduado universitario con un buen empleo; B abandonó el secundario y no tiene trabajo. Sería injusto, dice, imponerles la misma pena: “A merece un castigo más severo que B”, porque A debería saber más y puede satisfacer sus necesidades sin violar la ley, mientras que B no (Bunge, 1989: 310).^[1] Nueve años después, el mismo autor escribió que “una ley ideal está formulada de un modo tan claro y detallado que no requiere ‘interpretación’: clara non sunt interpretanda” (Bunge, 1998: 367).

¿Se contradijo Bunge en este punto? Mi respuesta es que no, o al menos no donde parece que puede haber una contradicción. El caso bajo análisis vale la pena porque muestra, con la nitidez de los ejemplos involuntarios, una distinción que Giovanni Tarello hizo hace ya más de medio siglo y que la discusión sobre la interpretación y el interpretativismo en la Argentina haría bien en recuperar: la distinción entre teorías de la interpretación e ideologías interpretativas.

 

I. Teorías e ideologías de la interpretación

La distinción es simple, y en nuestras discusiones sobre interpretación se la ignora casi siempre.

Una teoría de la interpretación es un discurso descriptivo acerca de qué es el fenómeno de la interpretación jurídica: responde a la pregunta “¿cómo, de hecho, en un ambiente institucional dado, los operadores jurídicos emplean los documentos normativos?”. El realismo jurídico^[2], la “teoría mixta” de Hart-Carrió, lo escrito por Kelsen sobre temas interpretativos, son todos casos de teorías de la interpretación.

Una ideología de la interpretación, o ideología interpretativa, por su parte, es un discurso prescriptivo: responde a la pregunta “¿qué técnica de empleo de los documentos normativos es mejor emplear, inducir a otros a emplear, favorecer mediante propaganda y elogiar?” (Guastini, 2013: 13, glosando a Tarello). El textualismo, el originalismo, la “living constitution”, la lectura moral del derecho, que es el segundo pilar del interpretativismo de Rosler (sobre los otros dos vuelvo en la sección IV), son todos casos de ideologías interpretativas.

Tarello lo dice de esta manera: los discursos sobre el “buen” método de la interpretación se refieren a la interpretación como actividad; los discursos sobre el método “practicado” se refieren a la interpretación como producto (Tarello, 2013: 63).

De esta distinción me interesan dos consecuencias.

1) Teorías e ideologías de la interpretación no pueden entrar en contradicción, ya que mientras que una teoría es verdadera o falsa, una ideología no es ninguna de las dos cosas. Se puede ser realista en la teoría y, al mismo tiempo, profesar cualquier ideología interpretativa: una que pida apegarse a la letra, una que pida mostrar el derecho “bajo su mejor luz” o una que pida cobrar penales según los merecimientos espirituales del defensor. Los dos discursos pertenecen a dominios del lenguaje distintos, y por ende no se cruzan.

2) Aunque no se contradigan, la teoría le impone a la ideología un test. No de verdad, sino de factibilidad. Una directiva interpretativa que según la propia teoría no se puede cumplir no es falsa: es simplemente inútil. Deber implica poder.

El ejemplo canónico de esto es, casualmente, el mismo que Bunge eligió para sí. “In claris non fit interpretatio”, dice Tarello, es hoy “la expresión de una directiva metodológica”, y “no tiene sentido […] discutir si se trata de un principio ‘verdadero’ o ‘no verdadero’” (Tarello, 2013: 57). Es ideología. Pero tomado al pie de la letra, como si hubiera leyes que se aplican sin que nadie les atribuya un significado, choca con un dato que Tarello registra como teoría: las operaciones interpretativas “son inevitables en la determinación y en el uso de un derecho objetivo, y no pueden ser evitadas cualquiera sea el grado de precisión y de ‘claridad’ que se reconozca al discurso legislativo” (Tarello, 2013: 56). Por eso el brocárdico “no puede ser invocado útilmente” para negar que la interpretación sea inevitable (Tarello, 2013: 65, n. 14).^[3]

Tarello lo salva leyéndolo como lo que es: una directiva interpretativa que ordena preferir, cuando la letra no sea oscura, la interpretación declarativa (Tarello, 2013: 57-58). Así entendida, es factible y discutible, como toda ideología.

Con estas dos herramientas vuelvo a Bunge.

II. 1989: un realista accidental

En la página anterior al caso de A y B, Bunge discute la aplicación de las normas a casos particulares. Arranca contra una “popular view, inherent in legal positivism”, según la cual la aplicación es directa: “the rule either fits the case or it does not” (Bunge, 1989: 309).^[4] Contra esa idea sostiene tres tesis.

1. interpretar una regla “no es realmente un asunto semántico”, sino que “consiste en el agregado de datos y supuestos subsidiarios”.
2. los códigos, “morales, jurídicos, científicos o tecnológicos, son solo esbozos que deben completarse con particulares” para aplicarlos a casos individuales, entre ellos los precedentes.

• “las decisiones no se siguen lógicamente de principios, hipótesis y datos. Para bien o para mal, los razonamientos normativos están siempre contaminados o purificados por el sentimiento y el sesgo” (Bunge, 1989: 309-310).

Esto es una teoría de la interpretación, y es una teoría realista aunque se presente de manera esquemática. La tercera tesis podría haberla firmado tranquilamente Jerome Frank, el más radical de los realistas norteamericanos. Bunge no cita a ningún realista: el único Ross de su libro de ética es W. D. Ross, el intuicionista.^[5] Llegó a una concepción realista de la interpretación en soledad, sin marco teórico jurídico alguno y desde su filosofía de la ciencia.

Para Bunge, una teoría general nunca se aplica sola a un caso: hay que agregarle supuestos subsidiarios para construir un modelo del caso. El código (la norma), en esta lectura, es la teoría general; el caso lo que pide es el modelo.

Hay un detalle del que vale la pena dar cuenta. El realismo de Bunge es sobre la decisión judicial, no sobre el significado de las fuentes de derecho. Para él, interpretar no es atribuir significado; el significado está dado, y la indeterminación aparece en el paso del texto al caso. Tarello lo ubicaría cerca de Frank (aunque no idéntico a Frank), entre quienes, por privilegiar la interpretación como actividad, terminan sobrevalorando los fenómenos mentales del operador jurídico (Tarello, 2013: 64, n. 7).

En la página siguiente, a la teoría se le suma una ideología. “Si buscamos justicia moral o jurídica, cada vez que debemos aplicar un principio moral o jurídico tenemos que traer también a sus compañeros.” Y, enseguida, a nuestros amigos A y B (Bunge, 1989: 310). Es una versión analítica y “exacta” del Colorado De Felipe: la pena según la historia personal del condenado. Según la cara del cliente, como le gusta decir a Andrés siguiendo a Federico Morgenstern.

¿Hay una contradicción en todo esto? No. Una teoría realista y una ideología interpretativista conviven sin problema. Es más: la teoría hace factible la ideología. Si los códigos son esbozos y la decisión siempre agrega algo, pedir que eso que se agrega sea la historia del condenado es pedir algo que se puede hacer. Se lo puede discutir, y mucho. Pero no es incoherente.

Esto, sin embargo, no es lo único ni lo último que tiene para decir Bunge sobre el tema.

III. 1998: Beccaria con lex iniusta

En Social Science under Debate Bunge dedica un capítulo entero al derecho. Ahí cita, por fin, a los realistas: Pound, Llewellyn, Lundstedt, Stone. Bunge, además, se declara de su lado (Bunge, 1998: 354, 379).^[6]

Entonces escribe esto:

Mucho se ha dicho sobre la necesidad de “interpretar” la ley. Pero, siendo algo subjetiva, la “interpretación” jurídica puede generar injusticia y corrupción (Beccaria). Lo cierto es que las cortes supremas y los jueces a menudo se ven obligados a llenar lagunas de los códigos vigentes. Pero, dado que esas acciones usurpan una función del legislador, deberían estar sujetas en última instancia a la revisión de una legislatura. Una ley ideal está formulada de un modo tan claro y detallado que no requiere “interpretación”: clara non sunt interpretanda (Bunge, 1998: 367).^[7]

En la misma página, la interpretación jurídica es “una cuestión de llenado de lagunas, no de hermenéutica”. En la siguiente, el razonamiento que lleva a la decisión judicial es “estrictamente deductivo” (Bunge, 1998: 368).

Todo esto es una (otra) ideología interpretativa, y es la ideología estática de Beccaria^[8]. No contradice la teoría de 1989, por la razón de la sección I: una teoría y una ideología no se contradicen. El argumento en cuanto tal, además, está bien construido. No salta de un hecho a un deber. Dice: la interpretación es subjetiva; la subjetividad genera injusticia; la injusticia es mala; por lo tanto, conviene minimizar la interpretación. Es una norma técnica con una premisa valorativa, la forma exacta que el propio Bunge proponía para fundar normas. Se podrá discutir la premisa fáctica (ad infinitum), pero la forma, la estructura, es correcta.

Lo que sí falla es el test de factibilidad. El ideal de una ley que “no requiere interpretación” es imposible según la teoría de Tarello, y también según la del propio Bunge de 1989: si todo código es un esbozo que hay que completar con particulares, no hay ley tan detallada que se aplique sola. Leído con caridad, como Tarello lee el brocárdico, el ideal se convierte en una directiva interpretativa sensata que consta de dos partes.

El intérprete debe

1. preferir la lectura declarativa de la disposición jurídica;
2. dejar la integración de la disposición jurídica al legislador.

Leída al pie de la letra, esta es una directiva que nadie puede cumplir.

Hasta aquí, nada grave. Lo grave está en otra parte, y no entre la teoría y la ideología, sino dentro de la ideología que sostiene Bunge.

En la misma página 367, Bunge enumera los principios de jerarquía superior a los que están subordinados, según él,  los enunciados de todo código. Son seis clases, y la quinta son las “máximas morales tales como Lex iniusta non est lex” (Bunge, 1998: 367). Cinco páginas antes había escrito que “las obligaciones jurídicas deberían ser vinculantes solo si consagran deberes morales” (Bunge, 1998: 362). Y once páginas después, que ante las leyes injustas “los ciudadanos tienen el derecho y el deber moral de combatirlas”, precepto que “contradice el dictum romano Dura lex, sed lex, así como al positivismo jurídico, ambos los cuales se inclinan ante el statu quo aun si es injusto” (Bunge, 1998: 378).^[9]

Tomemos ahora una ley clara e injusta. Cualquiera sirve, aunque esta sea ficticia y absurda, como el ejemplo usado por mi profesor de teoría general del derecho allá lejos y hace tiempo: si x es bebé recién nacido, entonces es obligatorio torturar a x.

La directiva clara non sunt interpretanda, leída junto con el razonamiento “estrictamente deductivo” de la página siguiente, manda aplicar la ley al pie de la letra. La máxima lex iniusta non est lex manda no tratarla como ley. Las dos son prescripciones, las dos no solo están en la misma página de Bunge sino que, por si fuera poco, están al mismo nivel (las dos son metanormas: normas sobre cómo tratar las normas del código), y las dos se dirigen al mismo juez en el mismo caso.

Esto sí es una contradicción: no lógica en sentido estricto, porque las directivas no son verdaderas ni falsas, pero sí una antinomia en el sentido más clásico. Dos normas que no pueden cumplirse a la vez.^[10]

Bunge, que quería que el juez no interpretara, terminó dándole una máxima que lo obliga a interpretar todo, y, encima, moralmente.

IV. Bunge y el interpretatitvismo

Vuelvo a la caracterización de Rosler.

Rosler usa “interpretativismo” en dos sentidos. El primero, al introducir el libro, es un sentido amplio que alcanza a De Felipe, que no leyó a Dworkin. Es una buena manera de introducir un concepto: empezar por el sentido amplio y dejar que el argumento llegue al más fino.

El segundo sentido es estricto: el que Rosler atribuye a Dworkin y reconstruye sobre tres pilares básicos:

“siempre hay que interpretar el derecho, dicha interpretación es moral y los jueces son coautores del derecho” (Rosler, 2019: 122).

La distinción de Tarello permite leer los tres pilares de una manera más clara, porque separa lo que en la enunciación aparece junto: tesis teóricas y directivas interpretativas.

El primero de los pilares es una tesis teórica. Rosler mismo lo advierte: es curioso, dice, que “esta primera tesis interpretativista sea compartida por Hobbes, verdadero padre fundador del positivismo^[11]”: “Todas las leyes, escritas y no escritas, necesitan interpretación” (Rosler, 2019: 123, n. 1).

Es también, casi con las mismas palabras, la tesis realista que defiende Tarello y con él la escuela de Génova. En su introducción, Rosler escribe que el positivismo “no niega que a veces […] hay que interpretar el derecho”, sino que rechaza “la necesidad de tener que hacerlo siempre” (Rosler, 2019: 18).

Si se lee esa frase como teoría, tenemos el problema de que deja afuera a Hobbes. Creo que hay que leer al primer pilar de otro modo: lo que el positivismo de hecho rechaza no es que siempre se interprete para descubrir (cognitivismo) o atribuir (realismo) el significado de los textos jurídicos, sino que siempre haya que hacerlo como manda el segundo pilar, es decir, moralmente.^[12]

El segundo pilar, la interpretación como lectura moral que muestra la práctica “bajo su mejor luz”, es una ideología. Dworkin la presenta como teoría, pero Tarello ya había advertido que los discursos sobre la actividad interpretativa, “incluso si aparentemente manteniéndose en estilo descriptivo e ideológicamente neutro”, suelen expresar “una ideología de la interpretación” (Tarello, 2013: 63, n. 5). Mackie lo vio en 1977: la teoría de Dworkin “combines descriptive with prescriptive elements”, y por eso hay que discutirla en dos niveles, “both its truth as a description and its merit as a recommendation” (Mackie, 1977: 6).

Habría que agregar algo más sobre este segundo pilar: como componente prescriptivo es bastante pobre. “Bajo su mejor luz” es una prescripción subdefinida, y lo mismo vale para el “fit” y la “integrity” que Dworkin le sumó en Law’s Empire. Mackie lo mostró para la versión anterior de la teoría, la del juez Hércules, y la crítica se traslada sin pérdida, porque en el fondo Dworkin sostuvo siempre más o menos lo mismo. Dos jueces que siguen el método de Dworkin y razonan coherentemente, cada uno “in the light of his own moral views”, pueden llegar a conclusiones opuestas sobre qué dice el derecho (Mackie, 1977: 10). Y Mackie da el caso: las Fugitive Slave Acts. Su juez imaginario, Radamantis, aplica el método de Hércules a los principios implícitos en la Constitución norteamericana y concluye que el esclavo fugitivo debe ser devuelto a Virginia (Mackie, 1977: 13-14). La tesis de los derechos es, dice Mackie, “a two-edged weapon” (p. 15). En los términos de la sección I, la directiva pasa el test de factibilidad, pero no en el buen sentido de la palabra: se puede cumplir siempre con la directiva porque esta no pide nada en particular.

El tercer pilar, por su parte, admite dos lecturas. Como teoría, dice que las normas aplicables son, al menos en parte, producto de las decisiones de los intérpretes: eso lo firma cualquier realista, incluso los suecos, que no se ocuparon de estas cosas. Como ideología, en cambio, dice que los jueces deben comportarse como coautores^[13], continuando la novela en cadena. Aquí algunos realistas, como Tarello, abandonan el barco (Tarello, en Bessone, 1979: 10, 12).

Lo primero describe; lo segundo recomienda.

Con esta lectura, la tabla de posiciones queda así:

• El Bunge de 1989 es realista en la teoría e interpretativista en la ideología. Es De Felipe con una teoría que lo vuelve factible.
• Tarello es realista en la teoría y antiinterpretativista en la ideología, y cuando pasa de una a otra lo anuncia: sus valoraciones, dice, “non sono fondate sulla teoria, bensì sulla ideologia” (Tarello, en Bessone, 1979: 10). Su ideología pide menos poder para los jueces y leyes “inambigue, rigide, senza clausole generali” (p. 12).^[14]
• Rosler es antiinterpretativista en la ideología: la ley es la ley. Su teoría admite, con Hobbes, el primer pilar. En esto es un positivista metodológico como los de antes.
• El Bunge de 1998 es el caso más interesante. No sostiene el primer pilar, al menos como ideal, pero sostiene el núcleo del segundo: que la normatividad del derecho depende de su ajuste a la moral.

Rosler había dejado lugar para él. Es la familia del comienzo: el interpretativismo, “o, para el caso, cualquier otra teoría jurídica que subordine indefectiblemente la normatividad del derecho al razonamiento moral”, hace colapsar la frontera entre el derecho y la ética (Rosler, 2019: 14-15). El Bunge de 1998 pertenece a esa familia: es un interpretativista, en el sentido amplio, que niega interpretar.

V. Un intento de conclusión

El caso Bunge sirve para tres cosas.

Primero, muestra que teoría e ideología de la interpretación pueden combinarse de cualquier manera. Un realista puede ser interpretativista, como el Bunge de 1989. Y un realista puede no serlo, como Tarello. La teoría no elige la ideología.

Segundo, muestra que la teoría sí le pone un límite a la ideología: el de lo factible. Una directiva interpretativa que pide lo que la propia teoría declara imposible no es falsa, pero es inútil. In claris es una ideología respetable cuando se la lee como lo que es, una preferencia por la lectura declarativa. Deja de serlo cuando se la presenta como la descripción de leyes que se aplican solas.

Tercero, muestra que las contradicciones que importan no están entre la teoría y la ideología, sino dentro de la ideología. Bunge no se contradijo al pasar de un realismo descriptivo a un formalismo prescriptivo. Se contradijo al prescribir a la vez clara non sunt interpretanda y lex iniusta non est lex.

Bunge tenía la salida a mano. En la conferencia de Lima de 1996, la máxima viene glosada con una disyunción: “La ley injusta no es ley, o no es forzoso acatarla” (Bunge, 2000: 133). La segunda mitad es la de Hart: la ley injusta es ley, pero puede no deberse obediencia. Mackie, siguiendo a Hart, opone las dos fórmulas: “This is law but too iniquitous to obey or apply” frente a “Because this is iniquitous it is not law” (Mackie, 1977: 6). Bunge las ponía en disyunción. Con esa mitad, la antinomia se disuelve. La directiva in claris dice qué manda la ley; la objeción moral decide, en otro plano, si hay que obedecerla. Bunge tenía esa mitad en 1996 y la perdió en 1998.

Sobre el interpretativismo de Dworkin, tal como lo caracteriza Rosler, cabe también un intento de conclusión. Creo que esta posición se explica por la negativa sistemática de Dworkin a separar teorías e ideologías, en los sentidos de Tarello, a confundir hecho y valor. No es un descuido por su parte, es una tesis que él adopta de manera deliberada. Pero tiene un costo muy serio. Si a esto le sumamos su predilección por conceptos floridos pero poco claros (“mejor luz”, “fit”), lo que queda es una prescripción, el segundo pilar, que se presenta como descripción y que, como vimos con Mackie, no pide nada en particular. El intérprete la tiene que integrar siempre para aplicarla. Y ahí está el problema: cree que sigue una idea moral superior, pero queda preso de sus propios prejuicios morales, y Dworkin no lo ayuda a salir del paso. Como ideología interpretativa es tal vez del peor tipo: una carente de contenido. No puedo evitar recordar a Kelsen y las fórmulas vacías de la justicia, que suenan bien pero significan una cosa distinta para cada persona (Kelsen, 1957: 11-22).

Habría más para decir sobre el tema, y sobre el remedio que Rosler propone en su libro, pero este no es el lugar para ello.

En fin, volviendo al positivista, la moraleja es que su causa se defiende mejor desde la teoría que desde el brocárdico. Que la ley es la ley no depende de que la ley clara se aplique sola. Depende de quién tiene la autoridad para decir cuál es la ley, y de que el juez, cuando la interpreta, que es siempre, no se tome por De Felipe.

 

Alejandro D. Calzetta

Universidad de Génova

Referencias

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^[1] Las traducciones del inglés son todas mías. El pasaje completo: “Thus if person A, a college graduate with a good job, and B, a high-school drop-out without a job, commit the same (moral or legal) offense, it would be unfair to give them the same sentence. A deserves a harsher punishment than B, for A ought to know better and he can meet his basic needs and legitimate aspirations without breaking the law, whereas B cannot” (Bunge, 1989: 310). A Bunge le hace justicia agregar el paréntesis que sigue, donde reconoce que en la vida real pasa al revés, porque A contrata un mejor abogado.

^[2] Con la excepción del realismo sueco de la escuela de Uppsala. Solo uno de los representantes de esta corriente se ocupa de algo más o menos análogo a la interpretación del derecho, Vilhelm A. Lundstedt. El resto se ocupa de temas que podríamos llamar de epistemología y ontología jurídicas.

^[3] Wróblewski hace la misma operación desde el otro lado: no solo el brocárdico es ideología, también lo es su crítica. “La crítica al principio clara non sunt interpretanda expresa una ideología y no una teoría descriptiva de la interpretación legal” (Wróblewski, 2018: 69).

^[4] La atribución es la de siempre en Bunge, para quien el positivismo jurídico es una suerte de formalismo mecánico. Basta el cap. VII de The Concept of Law, el de la textura abierta, y los capítulos escritos por Kelsen sobre interpretación para ver que la “popular view” no es la de Hart, ni la de Kelsen y probablemente la de ningún positivista. Que sea popular, en cambio, no lo discuto. Las creencias falsas suelen ser populares.

^[5] En el volumen de ética, Ross aparece tres veces (pp. 108, 204, 207), y siempre es W. D. Ross, el intuicionista, por ejemplo junto a Moore como caso de absolutismo moral. Alf Ross no aparece en ninguno de los nueve libros del Treatise. Habría sido un buen encuentro: un realista que llega al realismo por su filosofía de la ciencia y otro que llega por la suya.

^[6] Lo hace con una geografía curiosa: el positivismo jurídico es “convencionalismo”, el convencionalismo es una forma de idealismo, y el realismo, de Pound a Lundstedt, es la forma jurídica del materialismo (Bunge, 1998: 354). El realismo de Alf Ross queda así del lado opuesto al positivismo, cosa que habría sorprendido a Ross. Que Bunge se haya vuelto formalista en la aplicación justo después de leer a los realistas es una ironía que dejo al lector. La explicación más probable es que de ellos tomó la cara reformista de Pound, el derecho como ingeniería social, y no la cara escéptica de Frank, que él mismo había reinventado en 1989.

^[7] El original: “True, much has been made of the need to ‘interpret’ the law. But, being somewhat subjective, legal ‘interpretation’ can generate injustice and corruption (Beccaria 1973 sect. IV). What is true is that supreme courts and judges are often obliged to fill gaps in the existing codes of law. But, since such actions usurp a function of the legislator, they should ultimately be subject to revision by a legislature. An ideal law is so clearly formulated and detailed that it requires no ‘interpretation’: clara non sunt interpretanda” (Bunge, 1998: 367). La versión del brocárdico es de Bunge.

^[8] Uso la terminología de Wróblewski. La ideología estática de la interpretación toma como valores básicos “la certeza, la estabilidad y la predictibilidad”, que “exigen que las reglas legales tengan un significado inmutable”; la dinámica entiende la interpretación como la actividad que “adapta el derecho a las necesidades presentes y futuras de la «vida social»” (Wróblewski, 2018: 70-71). En esos términos, Bunge cambió de ideología entre un libro y otro. La de 1989 estaba del lado de la dinámica, que cuenta entre sus criterios la “satisfacción de las aspiraciones y necesidades reconocidas” (Wróblewski, 2018: 72); las necesidades, además, son la base de la ética de Bunge. La de 1998 es estática hasta en el argumento: para esa ideología la interpretación es lo opuesto de la legislación, por “argumentos políticos” que valen “en cualquier versión de la doctrina de la división de los poderes estatales” (Wróblewski, 2018: 71). Es el “usurpan una función del legislador” de Bunge (1998: 367).

^[9] Bunge sabía de dónde venía la fórmula que condenaba. En la página 371 de Social Science under Debate atribuye “The law is the law” a Radbruch, como máxima de los “relativistas radicales”, que serían por eso “positivistas jurídicos y morales”. No es una máxima de Radbruch, sino la fórmula con la que Radbruch, en 1946, acusó al positivismo. Su antecedente latino es una frase de Ulpiano: “quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est” (D. 40.9.12.1), de la que deriva el aforismo posterior dura lex, sed lex. Y es, por supuesto, el título del libro de Rosler, que en la página 19 recuerda, con Rüthers, que el eslogan del nazismo no era “la ley es la ley” sino “el Führer es el Führer”. Bunge, en la misma obra, sostiene que los totalitarios de derecha y de izquierda prefirieron el positivismo (Bunge, 1998: 365-366). Rosler, que la publicó veinte años después, ya le había contestado. Sobre el tema del positivismo y los despotismos hay mucho para decir. Dos cosas nomás: Bentham, el primer positivista, no predicaba la obediencia ciega: su lema era “To obey punctually; to censure freely” (Bentham, 1776: Prefacio), y llegó a fijar cuándo la resistencia se vuelve lícita, y aun debida: cuando los males probables de resistir parecen menores que los males probables de someterse (Bentham, 1776: cap. IV, § 21). Y los totalitarismos de izquierda y de derecha del siglo pasado eran antipositivistas (cf. Nolte, 2011: 400-409; Chapoutot, 2018: 58-63). Para el soviético, el examen más demoledor lo escribió, precisamente, Kelsen (1955), el mismo que según Bunge consagraba cualquier código “no matter how monstrous” (Bunge, 1989: 271).

^[10] La combinación no es nueva en Bunge. Dos años antes, en una conferencia dictada en Lima y publicada después en Isonomía, Bunge toma partido “una vez más por Cesare Beccaria” y, en el mismo párrafo, pone entre los principios legales “de altísimo nivel” la máxima “lex iniusta non est lex, contra los positivistas jurídicos. La ley injusta no es ley, o no es forzoso acatarla” (Bunge, 2000: 133).

^[11] Acá disiento con Rosler (el blog lo permite). Creo que, al menos en la tradición inglesa del positivismo jurídico, ese honor le corresponde a Jeremy Bentham. El positivismo jurídico inicia de manera concreta con la distinción que Bentham traza entre expository y censorial jurisprudence. Hobbes es un antecedente central pero él fija con claridad lo que podríamos llamar el principio de positividad (humana) autoritativa (auctoritas non veritas facit legem) pero sin formular un método de análisis del fenómeno jurídico. Eso es la expository jurisprudence de Bentham, lo que Bobbio (1965) más tarde va a llamar positivismo metodológico y Chiassoni (2013) positivismo epistémico. Igual, como disputa es menor. Ambos son indispensables para el positivismo jurídico en sí, no solo para la tradición inglesa. Al positivismo, si hubiera que definirlo de una manera sintética, habría que hacerlo como una actitud metodológica ante el estudio del derecho, basada en la positividad humana de las normas jurídicas, y no solo como la (posible) enunciación de esa positividad.

^[12] La lectura que propongo se apoya en la propia nota de Rosler sobre Hobbes, que además observa que Hobbes no comparte la idea de una respuesta correcta como constitutiva de la validez del derecho (Rosler, 2019: 123, n. 1). Si Hobbes puede sostener el primer pilar sin ser interpretativista, el primer pilar no es lo que hace a alguien interpretativista. Cuántos pilares hacen falta depende del sentido. Para el amplio alcanza el segundo, que es lo que comparten De Felipe, Dworkin y el Bunge de 1998; la conjunción de los tres es lo que define al interpretativismo dworkiniano.

^[13] Es interesante resaltar que el mismo Bentham, de cuyo positivismo jurídico no podemos dudar ya que fue uno de sus creadores, consideraba que los jueces (titulares del poder de imperación de singulis delegado por el Soberano) eran coautores de las normas creadas por el legislador mediante el uso del poder de imperación de classibus (Calzetta, 2025: 112-121). Esto, claro está, debido a la forma en que Bentham concebía las normas jurídicas y los pasos necesarios para su creación. La idea del juez como coautor del derecho no es algo que se pueda considerar, prima facie, como propiedad definitoria del antipositivismo jurídico, pues esto depende de qué idea de norma se sostenga en una teoría positivista determinada. A su vez, como explica Tarello (1974: 135), la idea de norma que afirma una teoría traiciona una idea sobre el lenguaje en sí, que es donde en última instancia descansa toda teoría positivista y/o realista del derecho.

^[14] A differenza di molti colleghi giuristi affetti da magistratofilia, io non ritengo che la crescita dei poteri dei giudici di determinare il mutamento giuridico sia (o sia sempre) un bene” (Tarello, en Bessone, 1979: 10). La ideología de Tarello se parece mucho a la del Bunge de 1998: menos poder para los jueces, leyes rígidas, la integración en manos del legislador. Con dos diferencias. No pretende que haya leyes que se apliquen sin interpretación, de modo que pasa el test de factibilidad. Y no le suma lex iniusta non est lex, de modo que no tiene la antinomia. Es la versión coherente de lo que Bunge intentó en 1998.