I. El lado oscuro de la ley 27.801
Hace unas semanas entró finalmente en vigencia el nuevo régimen penal juvenil argentino, establecido a través de la reciente ley 27.801. Se trató de una decisión legislativa polémica, acelerada a partir de un caso brutal: en diciembre de 2025 un adolescente de 15 años fue asesinado a puñaladas en un hecho en el que intervino una persona que por entonces tenía 14 años. Dado que la edad mínima de responsabilidad penal en Argentina al momento de los hechos era 16 años, esa persona quedó impune (y quedará impune, por el principio de irretroactividad de la ley penal sustantiva, artículo 18 de la Constitución Nacional).
Esto dio lugar a que en poco tiempo terminase sancionándose la mencionada ley, que entre otras cosas baja la edad de responsabilidad penal a 14 años. Digo “entre otras cosas”, porque la discusión pública se ha centrado esencialmente en este aspecto, quizá justificadamente ya que no se trata de una cuestión menor. Piénsese, por ejemplo, en las críticas desde sectores de izquierda política, en los que se habla fundamentalmente de una persecución penal de la juventud. O piénsese en las celebraciones que, desde la derecha política, se han realizado respecto de la ley, en el sentido de que se habría terminado la “excusa de la edad para delinquir”.
Como suele pasar, ambas posturas tienen razón parcialmente y eso se debe a que la ley 27.801 tiene dos lados o, si se quiere, dos caras. La primera es una cara oscura y “prevencionista”, que pretende solucionar el problema de la criminalidad juvenil a través de un sistema sacado a las apuradas ya que no ha sido diseñado a partir de un análisis empírico serio. Este tipo de análisis muestra, entre otras cosas, que es absolutamente normal la comisión de delitos por parte de adolescentes.[1] Alrededor del 80% de los jóvenes asegura, en encuestas de autoinforme, haber cometido al menos un delito en su vida. Además, la delincuencia de esta clase suele retroceder sin necesidad de intervención: la mayoría comete uno o dos hechos y desiste de continuar, sin que sea necesario contacto con las autoridades de persecución penal.[2]
El famoso estudio de Duisburgo, que siguió a más de 3.000 adolescentes entre 2002 y 2019, señala que en el campo oscuro (el relevante para evaluar una política, ya que lo importante es el comportamiento real, no el registrado) las tasas de prevalencia empiezan a retroceder a partir de los 15 años, siendo el punto más alto los 14.[3] Ese pico no está conformado por criminalidad grave sino casi exclusivamente por delitos leves, como hurtos en negocios, lesiones leves o infracciones a la ley de estupefacientes.[4] Además, la forma de la curva, como señala Neubacher (uno de los criminólogos más importantes de la actualidad), no varía sustancialmente respecto del país, la década o la fuente de los datos.[5] La ley argentina, entonces, fija la edad de responsabilidad penal justamente en el momento en el que la curva llega a su pico y luego comienza a descender. Si a esto se le suma el hecho de que la intervención penal temprana no solo es innecesaria para bajar el delito, sino que además entorpece el proceso de salida de la criminalidad,[6] la decisión legislativa luce cuando menos cuestionable en términos preventivos.
La nueva ley argentina pareció desentenderse de estos datos y estableció no solo la baja de la edad de responsabilidad penal (art. 1), sino que además eliminó las limitaciones del régimen anterior que, básicamente, excluían la responsabilidad penal entre los 16 y 18 años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Así, hoy en día en Argentina un menor de edad, pero mayor de 14 años, podría ser responsabilizado penalmente (incluso si la prisión efectiva quedara excluida, como se verá en el apartado siguiente) por cualquier delito, incluso bagatelarios, como las lesiones leves, las amenazas simples o el daño a las cosas. Por tanto, si lo que se pretende es disminuir la criminalidad juvenil, la nueva ley no solo no contribuirá a hacerlo, sino que posiblemente dificulte el proceso en los casos leves que ahora ingresarán al sistema.
La cuestión puede ser diferente en el caso de la criminalidad grave,[7] debido a que la regla de la normalidad y del desistimiento espontáneo de la delincuencia juvenil no alcanza a este tipo de hechos, en especial los violentos y los sexuales. En este contexto, la nueva ley penal juvenil también tiene un lado positivo, aunque ya no centrado en razones consecuencialistas de prevención, sino en razones deontológicas de retribución sobre todo para casos de delitos graves.
En esta entrada y otra futura voy a explicar cómo, a partir de tres fallos recientes, estos dos lados del nuevo régimen repercuten en cuestiones de interpretación y aplicación del derecho penal. En especial, me centraré en tres principios que ya en estas primeras semanas resultan decisivos para resolver casos: legalidad (en su faceta de ley penal más benigna), proporcionalidad y no regresividad. Primero, voy a empezar con el fallo “Valdez” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la CABA sobre la aplicación del principio de legalidad y en una entrada posterior me concentraré en los otros principios, a partir de otros dos fallos. Pero antes de eso, veamos en qué consiste el lado luminoso de la ley 27.801.
II. El lado luminoso de la ley 27.801
Lo anteriormente señalado sirve para mostrar que las críticas que se hicieron a la nueva ley penal juvenil son, hasta cierto punto, correctas. Si lo que se buscaba son buenas políticas públicas para reducir la criminalidad juvenil, entonces una modificación legislativa que toma medidas que parecerían contradecir la evidencia disponible en la materia solo puede generar críticas.
Pero a pesar de lo contradictorio que pueda sonar esto, también dan en el clavo las afirmaciones de quienes se manifestaron a favor de la ley. Esto se debe a que esas manifestaciones, interpretadas de un modo caritativo, apuntan en otra dirección: ya no se trata de evaluar a la ley como política pública tendente a reducir empíricamente la criminalidad juvenil, sino como política pública tendente a castigar a quienes merecen castigo y, de ese modo, reducir la impunidad con independencia de que empíricamente esto reduzca (o no) la criminalidad juvenil.
Por supuesto que es un fin legítimo que el Estado pretenda disminuir las cifras de delincuencia juvenil y una política que contribuya a ese fin es, al menos prima facie, valiosa. No obstante, el Estado también tiene razones para hacer justicia frente a la comisión de hechos disvaliosos. Siguiendo el conocido ejemplo de Kant,[8] parecería justo que incluso si pronto se disolviese la sociedad por el consentimiento de todos sus integrantes, ellos castiguen primero a todos los asesinos.
Si bien no vamos a entrar en detalle acerca de por qué razón consideramos que es justo hacer algo así,[9] en sociedades como las nuestras le asignamos un valor importante a la justicia retributiva, es decir, a darle su merecido a quien se lo merece y en la medida de su merecimiento. Por eso vemos con disgusto que un femicidio quede impune o que a un violador se lo castigue con una pena ínfima, menor a la que merecería recibir en virtud de la gravedad de su falta y de la magnitud de su culpabilidad.
De hecho, sentimos eso incluso en casos en los que dejar impune a alguien o castigarlo en menor medida que la merecida genera mayores beneficios para la generalidad. Esto explica por qué, por ejemplo, las leyes de obediencia debida y punto final generaron un sabor amargo en gran parte de la población, incluso si se aceptara (a los fines de la argumentación) que de ese modo se evitó un mal mayor para todos nosotros.[10] En otras palabras, no solo nos importa que nuestras políticas penales generen los mejores efectos sociales. También nos importa que nuestras políticas penales castiguen a los culpables (y solo a los culpables) y en la medida de su culpabilidad.
La nueva ley penal juvenil muestra su lado luminoso en relación con estas razones retribucionistas en dos sentidos diferentes. En primer lugar, al bajar la edad de responsabilidad penal, los delitos graves cometidos por personas de 14 y 15 años y que hasta hace poco eran impunes (como en el caso que dio origen a la reforma), ahora son potencialmente punibles. Digo “potencialmente”, porque que se haya bajado la edad de responsabilidad penal no implica necesariamente que se va a castigar a todas las personas de 14 y 15 años involucradas en hechos graves de criminalidad. Después de todo, tendrán que acreditarse todos los requisitos de la responsabilidad penal, incluyendo la culpabilidad individual en el caso concreto. Por esa razón, si se demuestra que un adolescente de 14 años que participó en un robo con armas carecía de la capacidad suficiente para entender lo que estaba haciendo, debido a que había sido drogado por el jefe de la banda, ese menor no podrá ser castigado, ni siquiera con el régimen actual. Y eso está bien: queremos castigar a quienes se merecen ser castigados y un niño que comete un delito porque ha sido drogado no merece castigo. En todo caso, el mayor que lo manipuló será quien merezca castigo.
En segundo lugar, y vinculado a esto último, nuestros juicios de merecimiento de castigo son sensibles a la culpabilidad individual del autor.[11] En este contexto, como es sabido, los menores de edad cuentan con un grado de maduración psicológica menor que los mayores y eso puede disminuir su culpabilidad individual. En algunos casos esto puede dar lugar a una exclusión completa de la responsabilidad penal, pero en otros quizá no, a pesar de que muy probablemente la mayoría de los casos presenten una culpabilidad disminuida: el menor de edad que delinque, por su grado de maduración insuficiente, en gran medida no mostrará un grado suficiente de indiferencia con relación a los derechos de los demás que lo haga merecedor de consecuencias drásticas.[12]
Por esa razón, resulta muy problemática la imposición de penas de prisión perpetua para menores de edad que cometen crímenes graves. Si a esto se suma el hecho de que en términos de identidad personal[13] probablemente una persona que comete un homicidio a los 16 años no sea la misma (o no exactamente la misma) después de, por ejemplo, cuarenta años en prisión que parcialmente tuvieron lugar en una etapa de formación de la propia identidad, tiene sentido la condena sufrida por la República Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mendoza”: la imposición de penas perpetuas a menores de edad durante la comisión del hecho es contraria al derecho internacional de los derechos humanos. El nuevo régimen penal juvenil corrige este defecto del régimen anterior: prohíbe la imposición de penas perpetuas para personas que cometen delitos entre los 14 y 18 años de edad (ver art. 19, párrafo 1.º) e impone un límite de 15 años de prisión, incluso en casos en los que se cometen varios hechos graves (ver art. 19, párrafo 2.º).
Antes de seguir, convendría detenerse brevemente en la cuestión de si esta mejora en términos retributivos es también al menos parcialmente beneficiosa para los menores. Si bien es cierto que los menores de 16 años con el régimen anterior quedaban impunes penalmente, eso no significa que quedaban libres y sin consecuencias, a pesar de lo que usualmente se cree. La ley 22.278 habilitaba la disposición tutelar de esos menores, lo que podía dar lugar a internaciones en institutos impuestas sin juicios ni condenas, por un tiempo indeterminado y con un control mucho más tenue que en el caso de verdaderas condenas penales. Es decir, se trataba de la imposición de una privación de derechos por parte del Estado a un menor, a pesar de que no estaba acreditado el merecimiento de esa privación de derechos. El retribucionismo bien entendido de la nueva ley permite solucionar esta situación al menos para los menores entre 14 y 17 años.
Este lado luminoso de la nueva ley penal juvenil muestra que la reforma tiene aspectos tanto criticables como elogiables que deberían impedir los juicios apresurados. En el siguiente apartado, y en una futura entrada a este blog, quisiera mostrar cómo estos aspectos positivos y negativos influyen en la aplicación de esta ley en general. El principal foco de atención se lo llevará la cuestión de la vinculación de la ley con algunos principios constitucionales básicos. Si tengo éxito en el análisis, hacia el final de estas dos entradas estaremos en condiciones de entender un poco mejor la reforma en términos jurídicos.
III. El fallo “Valdez” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la CABA
Para cerrar esta primera entrada, entonces, veamos cómo lo señalado impacta sobre la aplicación del derecho. Voy a empezar por un caso en el que queda claro el lado luminoso de la nueva ley penal juvenil, básicamente porque es quizá el aspecto más contraintuitivo de mi análisis: ¿cómo puede ser que una ley que parece endurecer la situación de los menores y probablemente contribuirá muy poco (si es que contribuye) a la disminución de la delincuencia juvenil puede tener un lado luminoso?
Para entender esto, piénsese en el siguiente ejemplo: un delito grave y violento (supóngase, un homicidio agravado del art. 80, CP), cometido por alguien de 15 años y que en el caso concreto contaba con plena capacidad de culpabilidad (o algo que se asemeje mucho a la plenitud). Esos casos aparecerán en unos años, aunque uno puede por supuesto tener la esperanza de que nunca aparezcan. En ejemplos de esta clase, que todavía no han aparecido en la jurisprudencia por razones temporales, el lado luminoso aparece en forma de justicia retributiva pura: quien comete un homicidio de esta clase y es perfectamente consciente de lo que está haciendo, merece ser castigado. Pero el lado luminoso también aparece en otras constelaciones y el reciente fallo “Valdez” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la CABA es lo suficientemente interesante como para mostrar por qué el nuevo régimen penal juvenil tiene algo bueno para ofrecer.
Lo que sucedió en el caso fue básicamente lo siguiente. La defensora de un condenado que llevaba 18 años y 4 meses en prisión, cumpliendo una pena fijada en 35 años de prisión, interpuso recurso de revisión para que se modifique la pena de su defendido conforme a la nueva ley 27.801: el hecho había sido cometido cuando el autor era menor de edad y la nueva ley, como ya se vio, establece un máximo de 15 años de prisión para menores. Por tanto, según la defensora, correspondía modificar la pena retroactivamente por aplicación de la ley penal más benigna y liberar inmediatamente al condenado. El Ministerio Público Fiscal se manifestó de acuerdo con ese pedido, que finalmente fue concedido por los integrantes de la Sala I de la Cámara.
El caso es muy sencillo de resolver, ya que en Argentina la ley es clara al señalar que la ley penal más benigna es retroactiva incluso si ya hubo una condena firme y el condenado se encuentra cumpliéndola: “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho” (art. 2, párr. 2.º, CP). De hecho, ni siquiera era necesario interponer un recurso de revisión, al menos en la teoría: al tratarse de efectos que operan de pleno derecho, el tribunal competente debería haber fijado la liberación desde el momento de entrada en vigor de la ley.
El fallo es sucinto y no cuenta con una argumentación compleja, por razones obvias: se trata de un caso fácil, ya resuelto explícitamente por la ley: dado que para el condenado la nueva ley es más benigna que la anterior (con la anterior debía seguir en prisión y ahora corresponde su liberación), la solución luce evidente. Además, el principio de legalidad, en su faceta de retroactividad de la ley penal más benigna, tiene su fundamento en evitar que alguien siga sufriendo los efectos del sistema penal, a pesar de que hubo un cambio de valoración sobre el merecimiento de castigo de la conducta.[14] En Argentina, antes se valoraba que los menores podían ser castigados incluso con prisión perpetua y ahora el legislador considera que la pena adecuada a su culpabilidad es una que no supere los quince años. Si esto es así, entonces mantener en prisión al condenado implicaría una injusticia retributiva: a pesar de que como sociedad consideramos inmerecido que los delincuentes menores de edad sean condenados a más de quince años de prisión, mantendríamos al condenado, menor al momento del hecho, en prisión después de quince años privado de su libertad.
Por supuesto, alguien podrá decir que este resultado es materialmente injusto. Por ejemplo, si un menor de edad antes de la sanción de la ley asesinó a alguien y fue condenado a prisión, debe permanecer en prisión. Ya señalé que esto no es así y que hay argumentos de justicia retributiva y de identidad personal que hablan a favor de la no imposición de penas perpetuas o de duración equivalente a menores de edad. Pero si no se aceptasen esos argumentos, entonces la respuesta es, simplemente, que “la ley es la ley”. El nuevo régimen penal juvenil establece esto y no se ha modificado el artículo 2 del Código Penal sobre aplicación de la ley penal más benigna. En ese sentido, la solución podrá parecerle moralmente injusta a algunos, pero jurídicamente es impecable.
¿Y qué pasa si queremos modificar la ley 27.801 con una “ley interpretativa” que diga que la ley 27.801 no es aplicable a delitos graves que han recibido una pena mayor a los quince años de prisión antes de la entrada en vigor de la ley? Alguien podría invocar la decisión de la mayoría de la CSJN en “Batalla” (Fallos: 341:1768). Recuérdese que allí la Corte avaló la constitucionalidad de una ley “interpretativa” sancionada por el Congreso y que declaraba inaplicable una ley considerada más benigna por la propia Corte (también por mayoría) en un fallo anterior (“Muiña”; Fallos: 340:549): el Congreso “interpretó” con su nueva ley que la ley del 2×1 en materia de prisión preventiva no era aplicable a crímenes de lesa humanidad, a pesar de que la ley originaria no limitaba su ámbito de aplicación de ese modo (y que llevó a la mayoría de la Corte en “Muiña” a convalidar la aplicación de la ley del 2×1 a casos de crímenes de lesa humanidad por tratarse de la ley penal más benigna).
La respuesta al interrogante debería ser que una ley interpretativa de esa clase es contraria al principio de legalidad: se trata de una verdadera ley retroactiva en contra del imputado, contraria al art. 18, CN, y llamarla “ley interpretativa” no sería más que un fraude de etiquetas. Por tanto, la única razón por la cual se podría invocar el fallo “Batalla”, en aras de sancionar una ley “interpretativa” que impidiera la aplicación de la ley 27.801 en casos de penas mayores a los quince años de prisión, sería la adoración de un precedente incluso a expensas de la Constitución.
No sería una tarea fácil, entonces, reconciliar esta respuesta con “Batalla”, en donde también se discutió una ley penal retroactiva contra reo y la mayoría de la Corte ofreció una mala argumentación. Creo poder ofrecer, sin embargo, una teoría de compromiso: el alcance del precedente “Batalla” debe estar limitado a los casos de crímenes de lesa humanidad, que tienen un régimen especial según la jurisprudencia de la Corte. Es decir, respecto de los crímenes de lesa humanidad, las leyes “interpretativas” serían constitucionales (al menos según la mayoría de la Corte en “Batalla”), del mismo modo que esos crímenes son imprescriptibles sin que eso viole la Constitución (al menos según la mayoría de la Corte, por ejemplo, en “Arancibia Clavel”; Fallos: 327:3312). En cambio, sería inconstitucional sancionar una “ley interpretativa” que empeore la situación del reo cuando se trate de delitos comunes. En otras palabras, el precedente “Batalla” no es generalizable como doctrina sobre las leyes interpretativas y queda limitado a un ámbito muy puntual. Se evita, así, su propagación o, tomando de modo libre las palabras de Daniel Pastor,[15] el “efecto metástasis” de la decisión. Si esto es así, entonces para casos de criminalidad común las leyes penales más gravosas siguen siendo gravosas, a pesar de que se las llame “interpretativas”. Y quien quiera aplicar “Batalla” a casos de criminalidad común necesitará cuando menos un argumento que vaya más allá de la mera invocación de ese fallo de la Corte. Dudo que exista tal argumento.
IV. Conclusiones provisionales
He tratado de demostrar en este breve texto que el nuevo régimen penal juvenil tiene dos caras: una oscura y una luminosa. La primera se vincula con las decisiones estructurales que amplían la punibilidad respecto del régimen anterior, sin atender a la evidencia empírica disponible sobre qué hacer y, especialmente, qué no hacer para prevenir la delincuencia juvenil. Desde los parámetros consecuencialistas con los que se suelen evaluar las políticas públicas, entonces, se trata de una ley cuestionable. La segunda cara aparece cuando se evalúa la ley desde una perspectiva retribucionista basada en el merecimiento. Con esta nueva ley se eliminan casos de impunidad por delitos graves cometidos por personas de 14 y 15 años (pero capaces de culpabilidad) y, además, se elimina tanto la polémica posibilidad legal de imponerles penas perpetuas a menores de edad como la disposición tutelar para los menores de entre 14 y 17 años. Debido a esas dos caras, no sorprende que la ley tenga fuertes adeptos y detractores: cada uno se concentra en una de las dos caras y no le presta demasiada atención (por la razón que sea) a la otra. Mi objetivo ha sido, también, comenzar a analizar cómo estos dos lados del régimen influyen en la aplicación del derecho. He comenzado con algunas cuestiones de ley penal más benigna, en las que se visualiza el lado luminoso de la ley. La próxima entrada será un tanto más compleja, porque la vinculación estará más asociada al lado oscuro de la ley: la aplicación en la práctica de los principios de proporcionalidad y no regresividad.
Leandro Dias
Universidad de Würzburg
[1] Sigo aquí la exposición de Neubacher, Kriminologie, 6.ª ed., Baden-Baden, 2026, § 6 n.º m. 1 ss., con referencias adicionales.
[2] Neubacher, Kriminologie, 6.ª ed., Baden-Baden, 2026, § 6 n.º m. 3, con referencias adicionales.
[3] Boers et al., en MschrKrim 97 (2014), p. 183 (187 ss.).
[4] Neubacher, Kriminologie, 6.ª ed., Baden-Baden, 2026, § 6 n.º m. 1.
[5] Neubacher, Kriminologie, 6.ª ed., Baden-Baden, 2026, § 6 n.º m. 3.
[6] Véase, en detalle McAra/McVie, EJCrim 2007, p. 315 (319, 337): “More significantly, our findings provide some support for the international longitudinal research discussed earlier. In particular, they confirm that repeated and more intensive forms of contact with agencies of youth justice may be damaging to young people in the longer term, even within the confines of a predominantly welfare-based system. As we have shown, forms of diversion that serve to caution without recourse to formal intervention, such as police decisions to warn rather than refer to the JLO and Reporter decisions not to hold a hearing, are associated with desistance from serious offending. By contrast, crossing the threshold into the realm of actual intervention, through being brought to a hearing and placed on social work supervision, is not linked with a significant decline in serious offending. Such findings are supportive of a maximum diversion approach”.
[7] Neubacher, Kriminologie, 6.ª ed., Baden-Baden, 2026, § 6 n.º m. 6.
[8] Kant, Die Metaphysik der Sitten, AA VI, p. 333. Se modificó el ejemplo eliminando la pena de muerte a la que hacía referencia Kant para evitar interferencias en nuestras intuiciones retributivas.
[9] Véase, en detalle, Walen, “Retributive Justice“, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2023 Edition), Edward N. Zalta & Uri Nodelman (eds.), URL = <https://plato.stanford.edu/archives/win2023/entries/justice-retributive/>.
[10] Para una discusión en detalle, desde una perspectiva consecuencialista, véase Morgenstern, Contra la corriente, Buenos Aires, 2024, pp. 221 ss.
[11] En detalle Alexander/Ferzan, Crime and Culpability, Cambridge, 2009, pp. 23 ss.
[12] Para el problema similar que se produce en el caso de autores que actúan con “ignorancia moral” por haberse criado en una cultura con valores morales diferentes a los imperantes en un determinado Estado, véase Alexander/Ferzan, Reflections on Crime and Culpability, Cambridge, 2018, pp. 99 ss.
[13] Sobre este problema, véase Alexander/Ferzan, Reflections on Crime and Culpability, Cambridge, 2018, pp. 147 ss.
[14] Similar, aunque desde una perspectiva preventiva, Frister, Strafrecht AT, 10.ª ed., Múnich, 2023 § 5, n.º m. 3.
[15] Pastor, El poder penal internacional, Barcelona, 2006, pp. 176 ss.
