Agradezco a Gabriela Seijas su réplica tan incisiva a mi nota crítica sobre sus artículos anteriores en relación a algunas decisiones de la Corte en materia migratoria. A continuación, quisiera hacer algunos comentarios sueltos que me surgieron a medida que iba leyendo su nueva entrada.
Para quien emprenda una lectura cronológica de sus tres trabajos sobre este tema, es difícil evitar la conclusión de que Gabriela primero creyó que “Huang” estaba mal resuelto por razones de principios y luego, frente a un comentario crítico, acudió a las normas legales para sustentar esa posición. En cualquier caso, celebro que haya bajado al barro de las normas para controvertir el juicio de la Corte. Sin embargo, tal como explicaré más abajo, insiste en el punto central que fue motivo de mi crítica.
Celebro asimismo que Gabriela reconozca que no toda la jurisprudencia de la Corte en materia migratoria forma parte de una deriva autoritaria. Su posición en este punto también parece haber ido mutando: en el primer artículo vinculó la jurisprudencia de la Corte con la política migratoria instrumentada en diversos decretos de necesidad y urgencia que reformaron la ley de migraciones, en el segundo dejó de lado esa vinculación (aunque mantuvo la idea de la deriva) y ahora admite que hay decisiones de la Corte favorables a los migrantes. Se podrían mencionar otros casos favorables a los migrantes, tanto en cuestiones sustantivas (“Manzaba Cagua”, Fallos: 345:270, “Pfannshmidt”, Fallos: 345:1079, “Kasik”, Fallos: 348:1035; “Velázquez Cano”, Fallos: 348:1087, entre otros), como procedimentales (“Roa Restrepo”, Fallos: Fallos: 344:1013; “Hope”, Fallos: 344:3749, “Li Qingyu”, Fallos: 346:84, entre otros).
En mi texto yo había aclarado cuál era el uso que le daba a la metáfora de Ulises desatado; también que me apartaba del sentido que le asignó Elster, sentido que de todos modos el propio autor fue ajustando a lo largo del tiempo. Pensé que era claro que no pretendía hacer un argumento de filosofía política, materia que me es ajena, pero es evidente que no se entendió así. Agradezco a Gabriela que en un trabajo de doctrina jurídica sobre una cuestión de derecho migratorio se haya detenido a esclarecer el punto. También agradezco las eruditas referencias a la obra de Homero. Pedro Camacho, el inolvidable personaje de la Tía Julia y el Escribidor, hubiera envidiado esa facilidad para entremezclar narrativas en una misma obra.
Yendo ahora a los argumentos de la réplica, en mi comentario que defiende la solución que adoptó la Corte en “Huang” no hay “literalismo selectivo”. La lectura de la ley de migraciones que sostengo y que podríamos calificar de “formalista”, no considera a ninguna de sus normas en forma aislada ni se apoya meramente en la literalidad de su texto. Por eso, antes de examinar lo que se decidió en “Huang”, me tomé el trabajo de hacer un repaso de las disposiciones legales más importantes en esta materia, explicando su sentido y ubicación. En especial, traté de explicar la distinción rotunda que hace la ley entre residentes y no residentes (o precarios), que impacta por ejemplo en la aplicación del procedimiento de regularización migratoria del art. 61 de la ley 25.871. Dije que esa norma presupone que el migrante tenía residencia porque se encuentra ubicada en el capítulo de la ley que regula la permanencia de los extranjeros y particularmente la cancelación de las residencias previamente otorgadas. No hay, pues, contradicción alguna. Y, en cualquier caso, no todos los métodos de interpretación legal son mutuamente excluyentes entre sí.
La interpretación adoptada por la Corte sobre la ley de migraciones y que defiendo en mi trabajo, no pone al migrante que ingresó al país en forma irregular en una situación peor que la de quien cometió un delito aberrante. Las dos situaciones están regladas de igual modo por la misma norma (el art. 29). En todo caso, al establecer que en los dos casos la expulsión es la regla y que la dispensa resulta de carácter excepcional y discrecional para la administración (esa interpretación no es mía, sino que fue la que sostuvo la Corte en el caso “Barrios Rojas”), la ley de migraciones equipara al migrante que ingresó en forma irregular con un narcotraficante condenado. Agrego por las dudas que no estoy de acuerdo con la regulación sustantiva dispuesta por el legislador, pero esta información no es relevante —creo yo—cuando estamos discutiendo su aplicación a un caso concreto.
Nunca dije que la causal de expulsión por ingreso irregular era “absolutamente discrecional para la administración”; muy por el contrario, pienso que se trata de una afirmación errónea. En ese sentido, recordé que la Corte consideró que en los casos regidos por el artículo 29 de la ley 25.871 la regla para la Dirección Nacional de Migraciones era la expulsión y que la dispensa tenía carácter excepcional. Me da la sensación de que Gabriela pierde de vista que se trata de dos facultades diversas: (i) expulsar si se da alguna causal del art. 29 (ingreso irregular, condena por ciertos delitos, etc.); y (ii) dispensar esa expulsión por razones familiares o humanitarias. De acuerdo con el texto de la ley y con la jurisprudencia de la Corte, la primera es una facultad reglada y la segunda es discrecional (ver “Barrios Rojas”). Nuevamente, esta esa solución legislativa nos puede parecer disvaliosa, pero los tribunales judiciales no pueden dejar de lado las normas que votaron los representantes del pueblo dentro del ámbito de su competencia constitucional.
Reconozco que fue erróneo decir que la facultad de dispensar la expulsión era “absolutamente discrecional” en esos casos. Desde que leí “La lucha contra las inmunidades del poder” de García de Entrerría cuando cursé derecho administrativo en el año 2001, tengo bien en claro que no existen potestades puramente discrecionales[1]. Solo quise expresar que es muy amplia la discrecionalidad que la ley le otorga a la autoridad migratoria para considerar la dispensa por reunificación de migrantes en situación precaria (discrecionalidad que la ley en su texto original reducía en forma notoria en el caso de los residentes).
No está de más recordar que en el caso que menciona Gabriela en apoyo de su postura (“Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”), la Corte rechazó el amparo planteado porque consideró que no era manifiestamente arbitraria la revocación de un permiso para la emisión de un programa radial comunicado en forma verbal y fundado en razones de contenido. En resumidas cuentas, entendió que la actora tenía un derecho precario esencialmente revocable y que la decisión administrativa fue adoptada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
La invocación del art. 17 de la ley de migraciones, sea para sustentar una interpretación amplia del art. 61, o bien para sostener que es posible la purga más allá de lo dispuesto en esta norma, es problemática porque: (i) soslaya y expande la regulación de la “purga” que hizo el propio legislador en los artículos 29 y 61; (ii) deja en manos de los jueces ponderar a ojo cuándo se produce esa purga. De todos modos, aquí hay un problema repetido en la ley: enuncia principios generosos que luego no se compadecen con las reglas fijadas por el propio legislador. Esto también sucede, por ejemplo, en materia de reunificación familiar, para lo cual basta con comparar los arts. 2 y 10 con la prerrogativa del último párrafo del art. 29. Gabriela concede este punto, pero entiende que la Corte debió remediar los defectos de redacción creando una excepción no legislada. Esto implicaría convertir la discrecionalidad administrativa estipulada por ley en una suerte de discrecionalidad judicial contraria a la ley.
El alcance del control judicial está fijado en la ley y fue motivo de interpretación por la Corte en los fallos que cité. No es un invento mío ni yo estoy proponiendo nada. En cualquier caso, la propia ley permite pedir una revisión—a la que la Corte y la Procuración General han aludido en diversas ocasiones—ante la propia administración en caso de que surjan nuevas circunstancias (v.g., si el migrante tiene familia argentina).
En “Cuesta Urrutia” la Corte resolvió un caso regido por una ley diferente, que no preveía al ingreso irregular como causal de expulsión luego de que el extranjero se afincó en el país. Esto es suficiente para descartar su valor como precedente bajo las pautas con las que la Corte aplica esa doctrina desde 1888.
Si la interpretación conforme de la ley que propicia Gabriela bastaba para fallar a favor de Huang y de Liping, no se entiende a qué viene la cita de “Rodríguez Pereyra”. Cualquiera sea la valoración sobre este último fallo (que podemos discutir largo y tendido), tampoco hubiera permitido examinar de oficio la constitucionalidad de la ley de migraciones. Allí y en casos posteriores la Corte aclaró que mediante el control de oficio no se podían violar reglas procesales básicas, como el principio de congruencia o bien que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio. En “Rodríguez Pereyra” podía entenderse que no mediaba violación del principio de congruencia dado que el actor pretendía que no se aplicara la ley militar para determinar una indemnización y la Corte le dio la razón porque consideró que esa ley era inconstitucional. Además, mediante esa declaración confirmó la sentencia de cámara que era favorable al actor. En “Huang”, por el contrario, el actor recurría una sentencia desfavorable y no pretendía dejar de lado la ley: en forma explícita pidió que se declarara la nulidad de la sanción por aplicación de la propia ley de migraciones.
Resulta curiosa la ponderación favorable de lo resuelto por la Cámara Nacional Electoral en “Liping”, teniendo en cuenta que declaró la inconstitucionalidad de una norma que no era aplicable al caso y que existían otros remedios que permitían llegar a la misma solución. Sin embargo, la opinión de Gabriela en ese sentido es coherente con la interpretación de la ley migraciones que propicia.
En ningún momento sostuve que el artículo 20 de la Constitución carece de valor normativo. Desde ya que lo tiene y si hay un afectado que entiende que existen normas de rango inferior que lo contradicen o que lo reglamentan en forma irrazonable, el tribunal que entienda en esa controversia deberá declarar la inconstitucionalidad de las normas de rango inferior. El problema es que nada de eso fue lo que se discutió en “Huang”. Dicho sea de paso, tampoco se discutió la validez de la prohibición de reingreso que la propia ley de migraciones mantuvo en 2003 al derogar la ley Videla.
Para terminar, quisiera hacer un breve comentario sobre la interpretación de la ley de migraciones que propone Gabriela en su tercer trabajo. Si no entiendo mal su posición, entiende que la sanción de expulsión para un migrante que ingresó al país en forma irregular y que demostró algún tipo de arraigo es desproporcionada e injusta. Ello sería así porque: (i) la “purga” de la causal de expulsión por ingreso irregular no depende de un de artículo específico de la ley, sino que se encuentra habilitada por el art. 20 de la Constitución Nacional “que impide que el Estado inflija al extranjero una consecuencia (el destierro) que le está vedado infligir al nacional”; y (ii) tal “principio opera como límite a la discrecionalidad administrativa reconocida en el art. 29, exigiendo que la expulsión, aun cuando esté habilitada por la Ley, sea sometida a un test de proporcionalidad que pondere el tiempo transcurrido, el arraigo familiar y social, y la ausencia de causales que hubieran impedido el ingreso”.
El argumento supone una igualación absoluta entre nacionales y extranjeros respecto de las reglas de ingreso y egreso al país que jamás ha sido reconocida en la ley y/o en la jurisprudencia nacional. Asimismo, implica que ni bien un migrante ingresa a nuestro país en la forma que sea, ya no podrá ser expulsado dado que la Constitución no habilita expulsar a nacionales. Esto tornaría redundante la segunda parte del argumento de Seijas, en especial cualquier consideración en torno al arraigo del extranjero.
Pero esa no es la única tensión que se advierte en el razonamiento interno de la tesis de Gabriela. En su trabajo postula que el artículo 20 de la Constitución “impide imponer al extranjero una consecuencia (el destierro) que le está vedado infligir al nacional”, lo cual supone que estamos ante una prohibición absoluta. Sin embargo, luego afirma que se trata de un principio que limita la discrecionalidad administrativa. Pero si el gobierno no puede desterrar a nadie, sean nacionales o extranjeros, porque no puede hacer distinciones, mal podría someterse esa medida a un ulterior juicio de proporcionalidad.
En conclusión, Gabriela insiste en una interpretación moralizante de la ley de migraciones. Sostiene que la expulsión en un caso como el de “Huang” es injusta y que resulta necesario hacer una interpretación de la ley que sea conforme a un principio constitucional (el arraigo) que ella extrae del art. 20 de la Constitución. De ese modo, reitera el argumento central de sus dos primeros trabajos con algunos agregados. La solución que propone en su último escrito toma en cuenta la regulación legal, pero entiende, con base a un principio constitucional, que debe existir una tercera opción de purga que el legislador no previó. La expulsión dejaría de ser la regla en estos casos y la excepción legal perdería el carácter de discrecional. Implicaría, en definitiva, que a la hora de considerar las dispensas de los extranjeros que no tienen residencia y que incurrieron en una causal de expulsión, los jueces sustituyan el criterio material del legislador y del órgano administrativo por su propio juicio acerca de los méritos de las decisiones tomadas por los otros poderes.
Hernán España
Universidad de Buenos Aires
[1] No sé si Gabriela recuerda un trabajo sobre discrecionalidad administrativa, referido al precedente “Emisiones Platenses”, que escribí en el año 2007 para una materia de posgrado en la que ella era docente. Allí cuestioné la idea de que existan facultades discrecionales absolutas inmunes al control judicial, con cita del precedente que menciona en su nota. El trabajo puede verse en este enlace.
