Los límites de la delegación legislativa: una crítica a las tesis restrictivas de materias delegadas

Introducción

El mes pasado la Cámara de Diputados de la Nación aprobó el proyecto de ley denominado “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”. El Senado, a su vez, lo aprobó también con algunas modificaciones. Este proyecto de ley supone una gran cantidad de cambios en materia económica, laboral, financiera, tributaria y energética para el país. Un aspecto muy importante del proyecto es que contiene una serie de artículos que delegan funciones legislativas al Poder Ejecutivo de la Nación.

Este último aspecto del proyecto de ley hizo resurgir un debate doctrinario importante respecto de los límites que puede haber sobre las delegaciones que realiza el Congreso de la Nación al Poder Ejecutivo. El objetivo de este ensayo es cuestionar la postura de aquellos juristas que sostienen que un número muy grande de delegaciones no son permitidas bajo nuestro sistema constitucional.

Comenzaré por exponer algunas de las posturas que plantean supuestas limitaciones constitucionales que impedirían ciertas delegaciones en el marco del proyecto de ley “Bases” y luego expresaré mi opinión.

La doctrina restrictiva

El artículo 76 de la Constitución Nacional dice:

«Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa».

Del texto constitucional surge una prohibición general con una excepción evidente en el que la delegación legislativa está expresamente permitida bajo tres limitaciones claras: a) la delegación solo puede ser en materias determinadas de administración o emergencia pública; b) se debe fijar un plazo determinado para el ejercicio de la delegación; c) el ejercicio está limitado por las bases de la delegación que el Congreso establezca. Este último requisito está estrechamente relacionado con la noción de intelligible standard desarrollado en Estados Unidos. Adelanto que, a mi modo de ver, estas son las únicas limitaciones que tiene el Congreso para delegar en el Poder Ejecutivo facultades legislativas en aquellos casos en los que la Constitución lo autoriza expresamente.

Diversos autores identifican una gran variedad de límites y prohibiciones sobre lo que el Congreso puede delegar al Poder Ejecutivo, con fundamento en el artículo 76 de la Constitución Nacional. Se pueden categorizar a estas prohibiciones sostenidas por parte de la doctrina de la siguiente forma: a) delegación en materia política; b) delegación en materias prohibidas por el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional; c) delegación en materia de leyes con mayorías agravadas y establecimiento de cámara de origen; d) delegación en materia de códigos de fondo. A continuación, expondré cómo identifican los diferentes autores estas prohibiciones en la Constitución Nacional y cuáles son sus fundamentos.

Uno de los autores que más desarrolló su opinión sobre las delegaciones legislativas que puede realizar el Congreso es Gregorio Badeni. Este autor identifica un gran número de limitaciones a este instituto, con fundamento en una interpretación sistemática de la Constitución Nacional. El destacado jurista cree que «la delegación no es procedente cuando se refiere a materias de naturaleza política (…)»[1], lo que incluiría «la declaración de estado de sitio, la intervención federal, la amnistía, el otorgamiento de subsidios por el tesoro, la fijación de límites internacionales o interprovinciales, determinar la Ciudad Capital de la República, establecer o suprimir tribunales judiciales y fijar sus competencias; la ley de ministerios; aprobar o desechar tratados internacionales; declarar la necesidad de la reforma constitucional, la ley que garantiza los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación, modificar el régimen electoral, sancionar la ley de presupuesto, alterar el régimen legal de los partidos políticos».[2] Según el destacado jurista, admitir este tipo de delegaciones desvirtuaría la función del Congreso e iría en contra del sistema de separación de poderes con frenos y contrapesos.

Por otro lado, Badeni sostiene que «por aplicación analógica del art. 99, inc. 3 de la Ley Fundamental, (…) es improcedente la delegación de facultades legislativas en materia penal, tributaria, electoral o referente al régimen de los partidos políticos».[3] La prohibición estaría fundamentada en que el art. 99, inc. 3 prohíbe el uso de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria, penal, electoral o referente al régimen de partidos político de manera genérica, por lo que esta limitación se extendería al caso específico del ejercicio de facultades legislativas mediante delegación del Congreso.[4]

La tercera limitación estaría dada por aquellas leyes en las que la Constitución exige mayorías especiales para la conformación del quórum o la aprobación de la ley.[5] En un sentido similar, Badeni agrega que no serían procedentes aquellas delegaciones en materias en las que la Constitución le otorgue a alguna de las cámaras del Congreso el carácter de cámara de origen.[6]

Por su parte, otros autores como Garcia Lema sostienen que «no podrían ser objeto de delegación aquellas materias en las que el principio de legalidad sea requerido en la Constitución con carácter formal, en protección de los derechos reconocidos en su primera parte; por ejemplo, no correspondería su utilización para crear tipos penales o para fijar sus respectivas sanciones (art. 18) ni tampoco para crear nuevos impuestos u otras contribuciones (art. 4º)».[7] Tampoco serían pasibles de delegación el dictado o modificación de los códigos de fondo.[8]

Mi opinión

Primeramente, creo que las posiciones descriptas anteriormente tienen un defecto en común: agregan limitaciones que no están mencionadas en el artículo 76 de la Constitución Nacional en aquellas delegaciones que el propio texto autoriza expresamente. En el derecho, sobre todo en el derecho constitucional, se debe interpretar las normas a partir de las palabras escritas en ellas. La realidad es que nuestra Constitución no dice nada sobre delegaciones en materia política, ni en relación con materias prohibidas por el art. 99, inc. 3, ni en materia de mayorías agravadas o con regímenes especiales de votación, ni en materia de códigos de fondo. Todas estas prohibiciones surgen de un intento de hacerle decir a la Constitución Nacional algo que no dice y de limitar aquello que el constituyente ha autorizado expresamente: la delegación legislativa en materias determinadas de administración o de emergencia pública. Apelar a una supuesta intención del constituyente para prohibir ese tipo de delegaciones parece absurdo, ya que implicaría sostener el error o torpeza del constituyente al no haber agregado prohibiciones en las que él ya había pensado o tendría que haber pensado (en opinión de los autores). Este primer punto es crucial y es el más importante de todos: no pueden desprenderse supuestas prohibiciones que limiten la delegación que el propio texto el art. 76 de la Constitución permite y que la norma constitucional no contempla expresamente en ningún otro artículo. Tampoco derivar implícitamente aquellos que el constituyente podía o debería haber previsto.

Esta crítica no se puede salvar apelando a la idea de una interpretación sistemática, salvo que se lo haga en defensa de alguno de los derechos que la Constitución reconoce y protege. En cambio, no procede para interpretar la relación entre los distintos poderes. Sostener la postura contraria es exigir una formalidad que la Constitución no prevé y extender el alcance de las prohibiciones en materia de delegación aún a pesar de lo que el propio texto dice. Se apela a una interpretación sistemática del texto constitucional para agregar limitaciones no previstas en el texto en relación con la delegación legislativa para, de esta forma, limitarla en aquellos supuestos en los que el propio constituyente la autoriza: en materias determinadas de administración o de emergencia pública. Para ello, se asimila la delegación expuesta en el art. 76 con los decretos de necesidad y urgencia regulados en el art. 99, inc. 3. El argumento se centra en la característica fundamental que comparten ambos institutos: el ejercicio de una facultad legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Este razonamiento olvida que existen otras formas por las que el Poder Ejecutivo ejerce facultades legislativas, como lo son el poder de veto y el poder de presentar proyectos de ley al Congreso. Sería absurdo suponer que el Poder Ejecutivo no puede presentar proyectos de ley en materia tributaria, penal, electoral o del régimen de partidos políticos. Por otro lado, esta asimilación olvida un punto crucial de la delegación legislativa que lo diferencia de los decretos de necesidad y urgencia y es que la primera es otorgada voluntariamente por el Congreso y no es ejercida de manera autónoma por el Poder Ejecutivo.[9] Además, el propio texto del art. 76 incluye límites precisos en aquellos supuestos de delegación expresamente autoriza: el plazo fijado para su ejercicio y el tener que ejercer esas facultades dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Respecto de la limitación en materias que requieran de mayorías agravadas o establezcan procesos especiales para su aprobación, creo que la delegación sería válida siempre y cuando la ley delegante respete el procedimiento especial requerido por la Constitución. No habría razones para prohibir de manera genérica la delegación en estos supuestos, ya que el cumplimiento de los requisitos formales de votación especial en materia delegatoria es posible. Y, si se siguen esos procedimientos, la limitación de la delegación en aquellos supuestos que la Constitución autoriza expresamente no tendría mayor sentido.

Finalmente, la imposibilidad que algunos autores ven en la delegación para el dictado o modificación de códigos de fondo es obviamente arbitraria. Si bien es cierto que este tipo de normas no entraría en la categoría de “materias determinadas de administración”, podría haber razones fundadas en el marco de una emergencia pública para modificar un aspecto de un código de fondo. La razonabilidad de esa delegación deberá ser analizada en cada caso concreto y se deberá atender al tipo de emergencia que se trate y que la delegación sea acorde para arreglar la situación que requiere inmediata solución en el marco de esa emergencia. Para dar un ejemplo, podría ser necesaria la modificación de un aspecto del Código Civil y Comercial para mitigar una grave crisis económica.

Entonces, si estas prohibiciones no surgen del propio texto constitucional ¿acaso el Congreso puede delegar facultades legislativas sin limitaciones? Por supuesto que no. Tal como adelanté anteriormente, mi postura es que el texto del art. 76 de la Constitución Nacional establece tres limitaciones que limitan el accionar del Ejecutivo aun en los supuestos expresamente autorizados: a) que la delegación sea solo sobre materias determinadas de administración o emergencia pública; b) que la delegación fije un plazo determinado para su ejercicio; c) que el ejercicio esté limitado a las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Es evidente que existe una similitud entre la redacción del primer párrafo del art. 99, inc. 3 y el art. 76 de la Constitución Nacional. En ambos, se establece expresamente una prohibición general sobre el uso del instituto que las dos normas prevén. En el caso del artículo 76, se establece que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”, por otro lado, el art. 99, inc. 3 deja sentado en su segundo párrafo que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Una manera de interpretar la prohibición genérica del art. 99, inc. 3, es entender que aquella fija un criterio que tiene como efecto presumir la inconstitucionalidad de cualquier decreto de necesidad y urgencia y que deba ser el Poder Ejecutivo quien justifique su legalidad.

A primera vista, se podría interpretar que la primera oración del art. 76 tiene el mismo efecto sobre las delegaciones legislativas, esto es, que se presuman inconstitucionales en todos los casos. Sin embargo, asimilar una norma con otra sería caer en un error. A diferencia del art. 99, inc. 3, el art. 76 contiene en su redacción la palabra “salvo” antes de mencionar los supuestos en los que una delegación legislativa está expresamente permitida. En consecuencia, la interpretación correcta de ese texto constitucional es aquella que evita que la prohibición genérica mencionada anteriormente tenga algún efecto sobre la legalidad de la delegación en los supuestos que la propia Constitución autoriza expresamente. En definitiva, esta redacción alternativa que el constituyente decidió utilizar implica una clara diferencia con la prohibición genérica del art. 99, inc. 3. Bien leído, el art. 76 permite claramente las delegaciones legislativas en materias de administración y emergencia pública, con ciertos límites, y solamente prohíbe las demás.

La realidad es que las limitaciones en cuanto a la materia no establecen un marco claro sobre qué tipo de delegaciones puede válidamente realizar el Congreso. Si bien es cierto que puede llegar a definirse con cierto grado de precisión qué pueden ser consideradas como “materias determinadas de administración”, la delegación por “emergencia pública” es muy difícil de delimitar. Una emergencia pública puede darse por muchos motivos y puede haber muchas delegaciones que estén justificadas para evitar una grave emergencia.  Eso es lo que entiendo quiso plasmar el constituyente durante la reforma de 1994. La interpretación contraria supone que los constituyentes pusieron una herramienta en manos del Congreso y del Poder Ejecutivo que no puede usarse tal vez cuando más se la necesita.

Por otro lado, las últimas dos limitaciones pueden servir para controlar de manera más precisa las delegaciones. La primera de ellas es clara y es que debe haber un plazo determinado para el ejercicio de la facultad legislativa, aspecto que el constituyente no previó para los decretos de necesidad y urgencia. De ahí que, claramente, no serían válidas aquellas delegaciones por tiempo indeterminado. La otra limitación está relacionada con la noción de intelligible standard que ha desarrollado la jurisprudencia norteamericana. La doctrina de inteligible standard consiste en que la delegación solamente sea válida en la medida que la ley determine los lineamientos básicos de la política que deberá seguir aquel que ejerza la delegación efectuada por el Congreso.[10] Como ya he mencionado en otra ocasión, nuestra Constitución recepta sus principios fundamentales del sistema estadounidense, por lo que la jurisprudencia establecida allí tiene relevancia para entender nuestro texto constitucional.[11] Eso mismo fue lo que sostuvo el convencional Alberto García Lema como miembro informante del art. 76 en la Convención constituyente en la sesión del 27 de julio de 1994: «Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo que son las prácticas de los Estados Unidos. El Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón, un criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades»[12]. A esto puede sumarse el miedo que expresó el convencional constituyente Cornet respecto de la redacción del art. 76:

“Obsérvese qué grave; es general e impreciso pues propone incorporar a continuación del artículo 67 de la Constitución nacional, como artículo 67 bis, el siguiente texto: ‘Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública’. No dice de qué. Entonces, es posible que el día de mañana el Congreso de la Nación delegue en el Poder Ejecutivo lo que se le impide en materia de decretos de necesidad y urgencia. Esta es una verdadera contradicción legislativa. En nuestro proyecto marcamos el límite porque cuando se trata de delegar competencias de un órgano a otro, para evitar que se altere el equilibrio de poderes, tenemos que ser muy prolijos y puntillosos».[13]

Lejos de seguir el criterio de Cornet, nuestros constituyentes aprobaron la redacción del art. 76 y, por un lado, prohibieron la delegación legislativa, pero, por el otro, la autorizaron expresamente en dos supuestos concretos. Más allá de las condiciones que el mismo art. 76 exige para las delegaciones legislativas en los dos supuestos expresamente autorizados, no pueden agregarse prohibiciones que no surgen del texto y que, por muy razonables que parezcan, no tienen otro fin que limitar aquello que el constituyente no limitó.

Conclusión

Se puede cuestionar la conveniencia de la delegación legislativa en un sistema de separación de poderes con frenos y contrapesos como el argentino. También, es sumamente criticable la redacción del artículo 76, ya que establece un criterio relativamente amplio para la utilización de esta figura. No obstante, hay que tener en cuenta que estas observaciones se encuentran en el plano de lo que la ley debería ser y no de lo que la ley efectivamente es.

Como intérpretes del texto constitucional, hay que ser sumamente cuidadosos en no hacer decir a nuestra ley fundamental lo que nos gustaría que dijese. Las normas no son perfectas y la Constitución no es la excepción. No es tarea de los juristas enmendar los supuestos errores de los constituyentes. Siempre es oportuno recordar que, “mal que nos pese, no todo lo que no gusta es inconstitucional”.[14]

Joan Constant

Alumno de 5to año de @derechoUdeSA

Universidad de San Andrés

[1] Gregorio Badeni, Tratado de derecho constitucional, Tomo 2, 2da ed. (Buenos Aires: La Ley, 2006), p. 1498.

[2] Badeni, Tratado de derecho constitucional, p. 1499.

[3] Ibidem

[4] Esta posición también la sostiene Quiroga Lavié, véase Quiroga Lavié, Potestad legislativa, (Buenos Aires: Zavalía, 1993.), p. 125.

[5] Badeni, Tratado de derecho constitucional, p. 1501. Esta opinión también es sostenida por María Angélica Gelli, véase María Angélica Gelli, Cuestiones de la delegación legislativa (Buenos Aires: El Derecho – Diario, Tomo 182, p. 1277, 1999), p. 5.

[6] Badeni, Tratado de derecho constitucional, p. 1502.

[7] Alberto Manuel García Lema, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava (Buenos Aires: El Derecho – Diario, Tomo 182, p. 1285), p. 6.

[8] Ibidem

[9] En este mismo sentido se pronuncia Santiago Alfonso, véase Santiago Alfonso, Tratado sobre la delegación legislativa (Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003), p. 403.

[10] Alberto Bianchi, La delegación legislativa (Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma), p. 92.

[11] Manuel García Mansilla y Ricardo Ramírez Calvo, Las fuentes de la Constitución Nacional, (Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006) p. 3-14

[12] Carlos Salvadores de Arzuaga, “Delegación legislativa: fuente e interpretación”, LA LEY 2009-B, 538.

[13] Santiago Alfonso, Tratado sobre la delegación legislativa, p. 312.

[14] Manuel García Mansilla y Ricardo Ramírez Calvo, La equivocada Pretensión de Apropiarse de la Constitución Nacional, (Revista “En Disidencia”), recuperado en https://endisidencia.com/2023/09/la-equivocada-pretension-de-apropiarse-de-la-constitucion-nacional/