A lo largo de estos últimos días, los diarios y portales digitales no han perdido oportunidad para publicar notas referidas a la relación entre la Justicia y los procesos democráticos. Lo ocurrido en Tucumán, en San Juan y recientemente en Formosa ha hecho resurgir la obsesión siempre latente por la legitimidad e independencia del Poder Judicial y la existencia del control de constitucionalidad en el ámbito de su competencia. Es un tema al cual nuestra dinámica política ya nos tiene acostumbrados: el debate se vivió con gran intensidad en su momento con el intento de la llamada “democratización de la justicia” y no se ha ido del ámbito público desde entonces. En los últimos años, esta idea de que los jueces carecen de la legitimidad otorgada por el voto democrático ha sido utilizada una y otra vez como argumento para convalidar distintos ataques políticos contra la Corte Suprema de Justicia.
En medio de una situación económica desesperante y de una tensión social que no se soluciona, pareciera que parte de la clase política está dispuesta a dinamitar lo poco que queda de los cimientos que sostienen nuestra estructura constitucional.
No es que sorprenda, pero sí llama la atención que no exista el coraje suficiente para dar el debate en términos abiertos. Es como si aquellos que cuestionan el rol de los jueces en nuestro sistema no estuvieran dispuestos a decir con todas las letras lo que verdaderamente quieren decir: que la Constitución es un estorbo. Que el Poder Judicial debería ser una oficina del gobierno de turno más que un poder independiente. Que, como se ha dicho en algún momento, “la separación de poderes es una categoría histórica”[1]. Que las mismas facultades de control que critican en los jueces no les resultarían molestas en cabeza del Poder Ejecutivo.
No es algo fácil de escribir, concedamos ese punto. En el fondo, implica decir públicamente que consideran que el sistema que establece nuestra Constitución Nacional no es legítimo. El problema es que, en lugar de ir por la raíz, se intenta talar el árbol cortándole las ramas. Entonces, en lugar de atacar directamente el sistema de separación de poderes con frenos y contrapesos establecido por la Constitución, lo que se ve en el ámbito público son críticas a sus derivaciones lógicas. Funcionarios del gobierno que etiquetan de “política” o interesada cualquier tipo de decisión tomada por los jueces, ataques al mecanismo de designación de magistrados, proyectos para modificar la estructura del Poder Judicial que no siempre tienen que ver con problemas urgentes: todos son ejemplos de cómo se intenta corroer la lógica general de un sistema mediante ataques desordenados a sus consecuencias necesarias.
Si bien son temas que a veces cumplen el rol de “esconder” el problema de fondo, no se trata para nada de cuestiones menores. Por eso creo que es bueno tomar consciencia respecto de la lógica por la cual se rigen las críticas a la independencia judicial y al ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces. Es decir, aquellas que siguen alguna.
Por lo pronto, en los diarios y en las redes sociales resurgen múltiples versiones del argumento contramayoritario: aquél que dice que un juez no elegido por el voto popular no puede declarar inconstitucional una ley del Congreso o un reglamento del Poder Ejecutivo –poderes que sí son representativos–, y menos aún tomar decisiones que repercutan en la dinámica democrática. Se trata de un planteo que en los Estados Unidos ha alcanzado un nivel de profundidad importante, y que repercute de manera muy clara en el debate académico[2]. En nuestro país, sin embargo, el “debate” se presenta simplificado en forma de eslogans de campaña. A modo de ejemplo, ya hace tiempo que la prensa destacaba manifestaciones con lemas como “Democracia o mafia judicial”[3], o se afirmaba que “[h]abrá que ver si el clamor popular logra romper los límites que busca imponer el Poder Judicial”[4]. A aquello se le suman algunos títulos nuevos, producto de la intervención en los casos de Tucumán, San Juan y Formosa: “La Corte que no disimula que quiere gobernar”[5], o “No hay democracia posible con esta Corte Suprema”[6]. Si bien en principio se trata de declaraciones más político-partidarias que otra cosa, es posible rescatar una lógica de fondo. Una nota publicada en febrero por Alejandro Laría Rajneri en El Cohete a la Luna la ilustra bien: “[e]n la Argentina, las decisiones políticas que afectan a toda la comunidad son resueltas por un número reducido de ilustres personajes, en ocasiones cargados de años, que lo hacen supuestamente interpretando un texto centenario (y de reforma imposible) como si fueran los integrantes de una tercera Cámara Legislativa. Si, además, toman sus decisiones en base a sus filias o fobias políticas, el resultado no puede ser más desestabilizador para la democracia.”[7]
La idea es que la mera existencia de un Poder Judicial que no se elige por el voto popular es contraria a la dinámica democrática. “De los tres Poderes del Estado, solo uno no va a elecciones”, se ha comentado en algún momento. Si a eso se le suma que justamente aquel poder “antidemocrático” es el encargado de decidir qué es y qué no es acorde a la Constitución, el atentado contra la democracia sería total.
Es un argumento interesante, no caben dudas. Pero es importante señalar que para poder tener ese debate tenemos que reconocer abiertamente que queremos escaparle a nuestro sistema de limitación del poder político.
Por más que cierto sector de la doctrina sea reacio a reconocerlo, nuestra Constitución adoptó el modelo estructural de la Constitución de los Estados Unidos. Esto significa, junto con otras cosas, que la Ley Fundamental de nuestro país no es solamente una declaración de buenas intenciones: es una norma jurídica que limita y restringe al gobierno de manera muy concreta. De hecho, nuestro sistema de separación de poderes con frenos y contrapesos es, esencialmente, eso: un límite al poder de turno. Y uno de estos frenos y contrapesos es que los jueces tienen el deber de declarar inconstitucional una ley del Congreso que contraría su texto, por más que haya sido sancionada por una mayoría parlamentaria. Es decir que, para alegría de algunos y desgracia de otros, el control judicial es un dato de nuestro sistema de gobierno. Si se quiere debatir su legitimidad o procedencia, hay que manifestar abiertamente que se quiere cuestionar las bases de nuestro pacto constitucional. Aunque parece una obviedad, no lo es. En la práctica, reconocer esto tiene un costo muy alto. ¿Será que por más ruido político que se haga existe un consenso general respecto de la legitimidad de nuestra Constitución? Es un tema poco explorado en nuestro país. Me animo a responder que sí.
Pero supongamos que alguien está dispuesto a pagar ese “costo político”: entonces sí se puede discutir frontalmente sobre los fundamentos de estas instituciones, y, en ese debate, surge la consecuente responsabilidad de fundamentar los cuestionamientos que se hagan al sistema con argumentos normativos que sean convincentes.
Generalmente, los ataques políticos a la Justicia y al control judicial son la manifestación de una incomprensión, o por lo menos de una impotencia. Quien cuenta con el voto popular (o con un simple porcentaje del electorado que le permitió llegar al poder) se resiste a aceptar que no todo se rige con el criterio de las mayorías. Así, por ejemplo, se ha llegado a decir que las cláusulas constitucionales deben ser leídas de modo “elástico” para que quien se hace con el poder político pueda dar un nuevo contenido a la idea de justicia y modificar las estructuras económicas [8]. A su vez, esta concepción tiende a combinarse con una disociación entre Estado y Derecho, en la cual el primero se escinde del segundo para dominarlo y darle forma. Se entiende que nada del Derecho debe quedar por fuera de la lógica mayoritaria que legitima al gobierno. Kelsen anticipó este peligro cuando dijo que “el dualismo de estado y derecho (…) no tiene una función científica sino política. Y esta función es la siguiente: liberar, según las necesidades políticas, de los lazos del orden jurídico, al gobierno falsamente identificado con el estado» [9]. En pocas palabras, la idea de fondo es que, cuando molesta al gobierno, no hay lugar para el Derecho. El Derecho se aplica solamente cuando el gobierno quiere imponer sus decisiones.
Si ése es el punto de partida, lo primero que debe hacer un gobierno de turno es dinamitar el concepto de independencia judicial. Para una concepción de este tipo, la dinámica democrática es –tal como parece destacar Rajneri– “subordinar las minorías a la voluntad de las mayorías”[10]. Por supuesto, en el marco de este paradigma jamás puede haber lugar para una cosa tal como el control de constitucionalidad ejercido por un juez.
Independientemente de los gustos, es una lógica válida. Y sostenida hasta sus últimas consecuencias puede llevarse por delante casi cualquier valladar que pretenda limitar al poder. Aquellos que cuestionan la legitimidad de origen y de ejercicio de la Corte Suprema quizás harían un mejor negocio ahorrándose en formalidades y volcándose directamente por argumentos de este tipo. Y de hecho hay quienes ya lo hacen.
Una vez que se cayeron los disfraces, lo menos que podemos hacer es plantear el juego en términos claros: el problema de esta lógica del poder no es con la Justicia o con el control judicial, es con la propia Constitución. Quien piensa que la única legitimidad proviene de las urnas jamás podrá estar de acuerdo con la idea de que existen garantías y definiciones que la política no alcanza. O al menos no sin un consenso lo suficientemente importante.
Por suerte nuestros Constituyentes no pensaban de esta manera, y nuestra Constitución descansa en una lógica distinta. Reconoce que existen ciertos derechos que son anteriores al gobierno y, consciente de la mala costumbre de la naturaleza humana de querer abusar del poder, los deja fuera del alcance de las mayorías ocasionales. Es por eso que la Constitución tiene dos partes: la primera, que reconoce (no crea, no otorga) los principios, derechos y garantías de los integrantes de la comunidad política; la segunda, que regula las atribuciones de las autoridades cuyo fin principal es proteger esos derechos: primero vienen los derechos, luego viene el poder limitado por esos derechos. Así lo explica Alberdi en “Sistema Económico y Rentístico”: “Lo que debió hacer la Constitución en este punto lo hizo, y fue dar el antídoto, el contraveneno, la garantía para que el poder dado a la ley de hacer efectiva la Constitución, no degenerase en el poder de derogarla con el pretexto de cumplirla. En este punto la Constitución argentina excedió a todas las conocidas de Sud-América, por la seguridad que dio al derecho privado contra el abuso del más temible poder, que es el poder del legislador. En efecto, la Constitución argentina, como todas las conocidas en este mundo, vio el escollo de las libertades, no en el abuso de los particulares tanto como en el abuso del poder. Por eso fue que antes de crear los poderes públicos, trazó en su primera parte los principios que debían servir de límites de esos poderes: primero construyó la medida, y después el poder. En ello tuvo por objeto limitar, no a uno sino a los tres poderes; y de ese modo el poder del legislador y de la ley quedaron tan limitados como el del Ejecutivo mismo”[11]. Y así se refleja, también, en lo escrito por Thomas Jefferson en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos: “That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed”.
De esta manera, contar con un poder del Estado que no dependa de los vaivenes políticos del momento y que pueda garantizar la supremacía de la Constitución se vuelve fundamental, pues se convierte en la última defensa contra un potencial gobierno que no se interese particularmente en las instituciones y las libertades individuales. Porque, más allá de que sea correcto tratar el tema de los derechos antes que el tema de la estructura del poder, la garantía principal de nuestra Constitución no está tanto en aquella primera parte sino en la segunda. Como decía Antonin Scalia, hasta los regímenes más autoritarios tienen una declaración de derechos, y algunas de ellas hasta son más amplias y elegantes que la nuestra [12]. La garantía principal de nuestra Constitución radica en el sistema general que establece para que un poder del Estado no pueda avasallar a los demás y avanzar sobre los derechos de los particulares.
En este contexto, y teniendo en cuenta el detalle de que quien ejerce el poder tiende a querer volverlo ilimitado, el contar con jueces imparciales que puedan hacer valer la Constitución como norma jurídica en los casos concretos no se presenta como una vulneración al proceso democrático, sino más bien como una necesidad para el correcto funcionamiento de nuestras instituciones políticas. Aunque tampoco se trata de ser idealistas. Es evidente que aquella independencia e imparcialidad no siempre se logra del todo. Es más, son varios los casos en los que hasta el más republicano puede verse tentado de abandonar para siempre la defensa de los jueces. También sucede que los mismos funcionarios que esgrimen versiones del argumento mayoritario cuando los jueces fallan en contra de sus intereses políticos luego hablan de independencia judicial cuando consiguen cooptar los tribunales. El debate sobre el modo en el que los jueces interpretan la Constitución también está teñido de influencias políticas.
Aún así, y siendo consciente de todo esto, creo que es mejor trabajar para mejorar nuestra calidad institucional dentro del marco de la Constitución, y no deshacer sin más un pilar fundamental de nuestro sistema republicano de gobierno. Más allá de sus muchos defectos, la existencia de un Poder Judicial independiente que ejerza el control es indispensable para garantizar los derechos y las libertades individuales de los ciudadanos, y para que nuestro pacto constitucional pueda ser un límite efectivo al poder. Definitivamente es un sistema que tiene numerosas dificultades en la práctica, pero entre reconocer aquello y abogar porque el Poder Judicial se transforme en una sucursal del gobierno de turno existe un gran salto. Y entremedio se encuentra la libertad. Alguno podría señalar que detrás de esta idea se asoman los argumentos de Madison y Hamilton y la sombra de “El Federalista”. Negarlo no tiene mayor sentido. La naturaleza humana permanece invariable con el tiempo, y las teorías políticas que llegan a comprenderla consiguen anclarse en tierra firme, independientemente del paso del tiempo.
Por otro lado, si parte de los cuestionamientos se deben a que los jueces toman “decisiones políticas”, no se entiende cómo atar la Justicia a las mayorías representativas del momento solucionaría el problema. Y si, por el contrario, todo el ataque a la independencia judicial y al control de constitucionalidad solo esconde un descontento con lo decidido por los jueces, el debate está condenado a ser una farsa en la que los actores van cambiando de careta en función de su mayor o menor afinidad política con el contenido de las sentencias.
No todo, entonces, se trata de mayorías. Existen argumentos políticos e institucionales convincentes por los cuales tenemos un Poder Judicial independiente y por los que los jueces pueden ejercer el control judicial de constitucionalidad. En cada uno de estos debates se juega una pequeña parte de aquel país libre por el que lucharon nuestros constituyentes. Vale la pena defenderlo todas las veces que haga falta.
Ignacio Arizu
Universidad Austral
- C.S.J.N. “Peralta” (1990), Fallos 313:1513, considerando 17.
- Ver GARCÍA-MANSILLA, Manuel J., “Estado actual del debate sobre el control judicial de constitucionalidad en los Estados Unidos”, Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2008; BICKEL, Alexander M., “The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics”, 2ª ed., Yale University Press, New Haven, 1986; Jeremy WALDRON, “The Core of the Case Against Judicial Review”, The Yale Law Journal, 115 (2006) 1346-1406; TUSHNET, Mark, “Taking the Constitution Away from the Courts”, Princeton University Press, New Jersey, 1999; etc.
- Página 12, “Democracia o mafia judicial: una multitud pidió que se levante la proscripción a CFK”. Clarín, 14 de abril de 2023. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/540407-democracia-o-mafia-judicial-una-multitud-pidio-que-se-levant.
- El Destape Web, “Con los fundamentos de la condena de Vialidad comienza el camino formal hacia la proscripción de CFK”. El Destape Web, 9 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.eldestapeweb.com/politica/cristina-kirchner/con-los-fundamentos-de-vialidad-inicia-el-camino-formal-hacia-la-proscripcion-de-cfk-2023390528.
- Página 12, “La Corte no disimula que quiere gobernar. Una cautelar política con agujeros jurídicos”. Página 12, 10 de mayo de 2023. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/547832-la-corte-que-no-disimula-que-quiere-gobernar.
- Clarín, «Wado de Pedro, desde la Casa Rosada: ‘No hay democracia posible con esta Corte Suprema'». Clarín, 9 de mayo de 2023. Disponible en: https://www.clarin.com/politica/wado-pedro-casa-rosada-democracia-posible-corte-suprema-_0_VrTeQ5eCoF.html.
- RAJNERI, Alejandro, “El guardián de la constitución. Una discusión vigente en torno al control de constitucionalidad”, en El Cohete a la Luna, disponible en: https://www.elcohetealaluna.com/el-guardian-de-la-constitucion/ al 04/06/2023.
- SAMPAY, Arturo E., “El cambio de las estructuras económicas y la Constitución Argentina”, en Boletín de Derecho Constitucional, Instituto de Derecho Constitucional Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA, no. 1, diciembre 1973.
- KELSEN, Hans, “¿Qué es la teoría pura del derecho?”, Distribuciones Fontamara S.A., México D.F., 1991, p. 37.
- RAJNERI, Alejandro, “El guardián…”.
- Alberdi, Juan Bautista, “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, en Organización…, Tomo II, pp. 70 y 71.
- SCALIA, Antonin, discurso de apertura ante el Comité Judicial del Senado de los Estados Unidos sobre “El excepcionalismo americano”, Washington D.C., 5 de octubre de 2011. Transcripción disponible en: https://www.americanrhetoric.com/speeches/antoninscaliaamericanexceptionalism.htm al 04/06/2023.
