I. En el fallo “Juez” (Fallos: 345:1269), del 8 de noviembre de 2022, la Corte decidió que la división del bloque “Frente de Todos” en “Frente Nacional y Popular” y “Unidad Ciudadana” era inoponible a fin de conformar el Consejo de la Magistratura y declaró la nulidad del Decreto Parlamentario 33/22 que designó como representantes de la segunda minoría parlamentaria, para integrar el Consejo a los senadores Claudio Martín Doñate, como titular, y Guillermo Snopek, como suplente.
El caso es un capítulo más de la saga que comenzó en 1994 con la creación del Consejo de la Magistratura (art. 114 de la CN), su regulación legal (Ley 24937), ampliación (Ley 24939), reducción (Ley 26080) y modificación (Ley 26855), y las sentencias dictadas en los casos “Rizzo” y “Colegio de Abogados”.
En el caso «Rizzo, Jorge Gabriel» (Fallos: 336:760), resuelto el 18 de junio de 2013 por mayoría de seis ministros y disidencia de Zaffaroni, la Corte declaró inconstitucionales los arts. 2º, 4º, 18 y 30 de la Ley 26855 e inaplicable lo previsto en el art. 7º de la misma ley. También se declaró inconstitucional el decreto que convocaba elecciones de consejeros.
Años más tarde, en la causa «Colegio de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», el 16 de diciembre de 2021 (Fallos: 344:3636), la Corte, en mayoría conformada por los jueces Rosenkrantz, Maqueda y Rosatti, con la disidencia parcial de Lorenzetti, declaró inconstitucionales el sistema de integración, quórum y mayoría del Consejo previsto en los arts. 1º y 5º de la Ley 26080. Juzgó que resultaban inaplicables los arts. 7º, inc. 3, de la ley 24937 y 6º y 8º de la ley 26080, así como todas las modificaciones efectuadas al sistema de mayorías previsto en la Ley 24937.
Al igual que en el caso «Rizzo» respecto a la Ley 26855, la Corte otorgó efecto derogatorio a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 26080, recobrando vigencia la Ley 24937.
En el caso “Colegio”, el tribunal exhortó al Congreso a dictar una nueva ley, acorde con las pautas constitucionales, en un plazo razonable. Por otro lado, concedió el plazo máximo de ciento veinte días corridos, a partir de la notificación de la sentencia, para que el Consejo cumpliera con el sistema de integración, quórum, mayorías y composición de las comisiones, previstos en la Ley 24937 (texto según Ley 24939). Tal decisión supone la conformación de veinte miembros, presidida por el presidente de la Corte, funcionando con el quórum de doce miembros y con las comisiones integradas de conformidad con el art. 12. Dispuso también que transcurrido el plazo de ciento veinte días, sin que se hubiera cumplido con la integración que estableció, los actos dictados por el Consejo de la Magistratura serían nulos.
II. Según lo ordenado por la Corte en la reseñada causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” y de acuerdo a la Ley 24937, debía integrarse el Consejo de la Magistratura, entre otros, por un representante de la segunda minoría parlamentaria del Senado. El bloque “Frente PRO”, que tenía esa calidad, presentó como candidatos titular y suplente a Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni, que solicitaron a la Presidencia del Senado que los designara. Esa solicitud no tuvo respuesta. El 18 de abril el senador José Miguel Mayans —presidente del bloque “Frente de Todos”— comunicó a la Presidencia del Senado que a partir de ese día 21 senadores integrarían el bloque “Frente Nacional y Popular”; por su lado, la senadora Juliana di Tullio comunicó a dicha presidencia la constitución del bloque “Unidad Ciudadana” de 14 miembros. Ambos senadores informaron —ese mismo 18 de abril— que los bloques “Frente Nacional y Popular” y “Unidad Ciudadana” conformarían un Interbloque denominado “Frente de Todos”, presidido por el senador José Miguel Ángel Mayans. En ese nuevo contexto, “Unidad Ciudadana” pasaba a ser la segunda minoría parlamentaria y, sobre esa base, la Presidencia del Senado designó a los senadores Doñate y Snopek, integrantes de ese nuevo bloque, para cubrir el cargo de consejero, titular y suplente.
Iniciado un amparo por los senadores Luis Schiavoni y Luis Alfredo Juez, la Corte dictó la sentencia que motiva este comentario.
III. Quiero detenerme en un punto del caso “Juez”. La Corte, antes de decidir, introdujo una afirmación desconcertante. Me refiero al tercer párrafo del considerando quinto donde, al abordar lo relativo a la justiciabilidad de la cuestión debatida, afirmó:
“excepto aquellas cuestiones que la Constitución reservó exclusivamente a la discrecionalidad política de otros poderes del Estado, no está exenta de control de los magistrados de la República la lesión de derechos individuales proveniente de una violación de las normas constitucionales y reglamentarias que regulan los procesos a través de los cuales se ponen en ejercicio facultades, incluso privativas, de otros poderes”.
¿Era necesario hacer esta declaración? ¿No están sujetas a control de los magistrados las cuestiones que la Constitución reservó a la discrecionalidad política de los otros poderes del Estado? ¿Hay zonas de actividad estatal exentas del control judicial?
La idea de imperio de la ley supone que siempre habrá una norma que atribuya y delimite el ejercicio de las potestades públicas. Presuponer una zona inaccesible al juez, en la que puede reinar la arbitrariedad, resulta escandaloso.
En el caso “Juez”, si bien la Corte no eludió intervenir, dejó a salvo que hay áreas de actuación gubernamental exentas del control, al afirmar que hay actos caracterizados por la discrecionalidad política (y no será fácil identificarlos, como no lo fue en el pasado enumerar los actos políticos o de gobierno) exentos del control de los magistrados.
En el considerando 5° de la sentencia “Juez” se utiliza en repetidas ocasiones la palabra discrecional o discrecionalidad como límite al control judicial.
En ese sentido, añade la Corte:
“En virtud de que se trata de revisar el cumplimiento de un aspecto no discrecional del proceso por el cual el Poder Legislativo participa en la conformación de un órgano constitucional del Poder Judicial como lo es el Consejo de la Magistratura (artículo 114 de la Constitución Nacional), la cuestión resulta justiciable y debe ser sometida a un severo escrutinio por parte de este Tribunal. Ello es así pues el control judicial no recae sobre un acto relacionado con la dinámica propia de la organización interna de una de las cámaras del Congreso –materia que se encuentra reservada a su ámbito de discrecionalidad– sino sobre la regularidad del procedimiento seguido por dicha cámara para integrar un órgano constitucional incorporado en la reforma de 1994 para fortalecer la independencia del Poder Judicial.”
Cabe preguntarse por qué la Corte traza ese límite. Si la cuestión recayera sobre la organización interna de una de las cámaras ¿La justicia no podría intervenir frente a un caso en el que esa norma de organización interna fuera cuestionada por un sujeto legitimado? ¿No hay ningún aspecto revisable de la organización interna de las cámaras? ¿Qué sucedería si un acto de organización interna importara, por ejemplo, una conducta discriminatoria o una desviación de poder?
La Corte podría haberse limitado a decir que la teoría de las cuestiones políticas no justiciables era una pieza de museo. En vez de hacerlo, se tomó el trabajo de señalar que algunos actos caracterizados por la discrecionalidad política no son justiciables.
Esa afirmación regala años de vida a la superada teoría de los actos de gobierno irrevisables. Si bien la obligatoriedad de los precedentes es atenuada en nuestro sistema, las palabras de los ministros de la Corte (integren o no el voto mayoritario) son utilizadas para fundar todo tipo de decisiones. Por ejemplo en el mismo caso “Juez”, la Sala V, para rechazar el amparo, invocó el extraño antecedente registrado en Fallos: 343:195, en el que la Corte resolvió una consulta, fuera del marco de una causa (al menos en el sentido tradicional del término), en un proceso en el que no era claro quién era la parte demandada, ni qué personería invocaba la parte actora.
IV. La categoría de “actos que la Constitución reservó a la exclusiva discrecionalidad política” introduce un pernicioso equívoco. Insinúa que hay materias que no están sujetas al control judicial; zonas en las que las normas podrían ser dejadas de lado sin consecuencias. Tal equívoco, es la supervivencia de la razón de Estado.[1]
En su comentario al caso Grazietti, resuelto por el Consejo de Estado Francés en 1903, Maurice Hauriou[2] recordó las palabras de Édouard Laferrière, quien en el tomo 2 de su Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux[3] afirmó que la calificación de actos de alta administración (otra denominación para los actos discrecionales) se ha aplicado a los decretos que pronuncian la disolución de los órganos electivos. Señaló Laferrière que por limitados que sean los medios de anulación oponibles a estas decisiones, no escapan por su naturaleza a todo recurso por exceso de poder y pueden caer bajo la jurisdicción del Conseil d’État si están viciados por incompetencia o un defecto de forma. Añadió que incluso los motivos del acto de pura administración pueden ser discutidos ante el Consejo de Estado, cuando se argumenta que revelan una desviación de poder. Hauriou citó en esa ocasión la segunda edición del tratado de Laferrière, de 1896.
V. En el conocido precedente “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo” la Corte afirmó: “Superada la antigua identificación entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal por considerarse que la libertad frente a la norma colisionaría con el principio de legalidad, se ha admitido que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la administración con ese carácter, presentándola como libertad de apreciación legal, jamás extralegal o autónoma”.
“La esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable”.
Y añadió que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración (los actos de alta administración en la terminología de Laferrière) encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que menciona la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. Esto traduce un típico control de legitimidad ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia (las citas pertenecen al precedente registrado en Fallos: 315:1361).
Las palabras utilizadas en el caso “Juez” vuelven sobre una antigua identificación entre discrecionalidad y actos irrevisables que la Corte consideraba superada en 1992.
Aun en el caso de los actos “discrecionales” (con las salvedades que tal caracterización requiere), la finalidad, la competencia, el procedimiento, la causa y la motivación no están exentos de control. Finalmente, si la potestad discrecional está vinculada a la finalidad que persigue el acto administrativo, el control judicial se impone por imperio de diversas garantías y principios constitucionales.[4]
VI. Los actos discrecionales irrevisables, cuyo abandono es repetido año tras año en los cursos de derecho administrativo, sobreviven en el texto del fallo comentado. Nunca más oportunas las palabras de Fernand Desnoyers, citadas por Maurice Hauriou en el mencionado comentario al caso Grazietti: “Il est des morts qu’il faut qu’on tue”. Como en Pequeña flor, una película imperdible dirigida por Santiago Mitre, donde hay un personaje al que matan una y otra vez. Pese a todas las críticas, la categoría de los actos discrecionales irrevisables es uno de esos muertos que gozan de buena salud.
Hace años que la doctrina y la Corte señalan que no hay actos totalmente discrecionales.
La administración cuenta con cierto margen discrecional (utilizando el término administración en un sentido genérico, comprensivo, por ejemplo, de las autoridades del Senado ejerciendo funciones administrativas), mayor o menor, pero siempre otorgado por las normas. Ese margen de discrecionalidad suele vincularse a apreciar la oportunidad de las medidas. Simplificando mucho el tema, la apreciación de la oportunidad es potestad de la administración, constituye su dominio. Hay actos en los que la cuestión de la oportunidad es más importante que en otros, pero no hay actos que, en razón de su carácter discrecional, estén exentos del control. El juez, en el marco de un caso judicial, controlará la legalidad del acto. Podemos preguntarnos si puede ir más allá y controlar la moralidad. En el caso “Juez”, la Corte abunda en reflexiones sobre la buena fe. Al final, sin titubeos, vuelve sobre sus palabras iniciales y afirma: “La deferencia del Poder Judicial al ejercicio que hace otro poder del Estado de sus potestades propias nunca significó una patente de corso para burlar el debido proceso parlamentario”. Señaló que el comportamiento cuestionado transformó el proceso de designación de consejeros en un “juego de sorpresas” y violentó el criterio de buena fe. Agregó que la obligación de respetar y acatar el proyecto de república democrática que establece la Constitución Nacional pesa también sobre los partidos políticos, por su condición de instituciones fundamentales del sistema democrático.
En ocasiones, las soluciones judiciales son mucho menos ambiciosas que las fórmulas de las que parten y las sentencias no tienen más que un valor decorativo. En este caso sucede lo contrario. La Corte parte de una tímida fórmula superada hace tiempo pero luego examina con firmeza las conductas y actos que considera reñidos con la buena fe.
VII. Es innegable el deber de los jueces de respetar el margen razonable de decisión de las autoridades administrativas, pero ese respeto no es incompatible con la tutela judicial. Discrecionalidad y deferencia son temas centrales del Derecho Administrativo. Como señala Timothy Endicott, tales temas parecen reducirse a una cuestión de cortesía.
La consolidación de los aspectos fundamentales del Derecho Administrativo permitiría que las autoridades públicas trabajen cortésmente para hacer efectivos los principios constitucionales que sostienen un gobierno responsable.[5]
Gabriela Seijas
Universidad de San Andrés
[1] Le droit administratif, Dominique Pouyaud, Prosper Weil, P.U.F. Collection: Que sais-je? 26e édition, 2021.
[2] La fin de la catégorie des actes discrétionnaires, Maurice Hauriou. Note sous Conseil d’État, 31 janvier 1902, Grazietti. Revue générale du droit on line, 2015, numéro 15694 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=15694).
[3] El Tratado de Edouard Laferrière se considera tradicionalmente la obra fundamental que marca la entrada del derecho administrativo francés en la modernidad. Tuvo dos ediciones, La primera en dos volúmenes es de 1887 y 1888. La segunda edición se publicó en 1896.
[4] Juan Carlos Cassagne, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 193.
[5] Timothy Endicott, Administrative Law, Fifth edition, Prefacio, p. XV.
Gabriela, muy lúcido e incisivo tu comentario, que comparto de punta a punta. Felicitaciones!
Excelente doctrina q comparto, ya q nada escapa a la revisión de los jueces en cuanto a las garantías individuales de las personas y de las instituciones de la republica. Ello se desprende del preámbulo cuando señala el principio de “afianzar la justicia”. Prof German Coronel (uca parana)