La reciente decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Dobbs (Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization, 597 US, 2022) puso fin a un precedente de 50 años respecto del aborto, establecido en su momento en Roe (Roe v.Wade, 410 US 113, 1973), y reafirmado –con modificaciones –en Casey (Planned Parenthood v.Casey,505 US 833, 1992). Es importante precisar desde el principio dos cosas que no hace Dobbs. Primero, en ningún momento el fallo formula juicios morales, ni hace reflexiones éticas, o condena moralmente el aborto, ni se opone a su práctica. Segundo, y más importante aún, no otorga un derecho constitucional a la vida del feto; de haberlo hecho, sin duda hubiera impuesto ciertas limitaciones a las legislaturas de los estados, y hubiera objetado el contenido de legislaciones como las de New York o California. Lo que sí hace es otra cosa: decidir que no existe un derecho constitucional al aborto, por lo menos al aborto a requerimiento, y disponer que el tema del aborto debe ser resuelto en cambio por las legislaturas estatales. En otras palabras: la Corte decidió quién es el que debe decidir sobre el aborto. En la frecuente tensión entre democracia y liberalismo, el tribunal prefiere la opción democrática sobre la liberal, prefiere la legislatura sobre el poder judicial.
Y ¿adónde había encontrado la Corte esa referencia constitucional en sus fallos anteriores? En Roe creyó haberla encontrado en la idea de la privacidad, y en Casey en la idea de la autonomía. En ambos casos, la Corte se había inspirado en la doctrina de que la enmienda catorce, que garantiza el debido proceso, tenía un componente sustantivo, además de un componente formal. En Dobbs, por el contrario, la mayoría de la Corte considera que el derecho al aborto no es una de las libertades protegidas por la enmienda catorce, y el juez Thomas especifica que “el debido proceso simplemente requiere cumplir con las disposiciones legislativas y el common law cuando se priva de la libertad”. Rechaza entonces con énfasis la idea del componente sustantivo de la enmienda catorce, y sostiene que la cláusula del debido proceso tiene sólo un componente formal.
Frente a esta decisión, aparecen dos alternativas en lo que se refiere a su alcance. La primera alternativa consiste en circunscribir al aborto el alcance de la decisión, y es la alternativa que elige uno de los votos mayoritarios: el fallo debe leerse como limitado solamente al aborto. Por eso la Corte enfatiza que “esta decisión concierne sólo al derecho constitucional al aborto, y no a ningún otro derecho. Nada en esta opinión debería arrojar dudas sobre precedentes que no conciernen al aborto”. Como vemos, se trata solo una afirmación dogmática, carente de poder de convicción y de razones en su favor.
La segunda alternativa consiste en interpretar la decisión con un alcance mucho mayor: ella se refiere a todos aquellos casos que concedieron derechos constitucionales en el pasado apelando al componente sustantivo de la cláusula del debido proceso, y consideraron válida la invocación a la libertad en ese contexto, y esa es – precisamente – la alternativa que elige el voto del juez Thomas: si no hay un derecho constitucional al aborto, porque no hay un componente sustantivo en la cláusula del debido proceso, entonces no hay tampoco un derecho al uso de contraconceptivos, a la práctica de la homosexualidad ni al matrimonio igualitario, derechos basados todos – precisamente – en la parte sustantiva de la cláusula del debido proceso. Por eso Thomas pretende descartar en el futuro los precedentes de Griswold (Griswold v.Connecticut, 381 US 479, 1965), que permite la distribución de contraconceptivos a las parejas casadas, Obergefell (Obergefell v.Hodges, 576 US 644, 2015), que permite el matrimonio igualitario, y Lawrence (Lawrence v.Texas, 539 US 558, 2003), que permite la práctica de la homosexualidad, al proteger los actos sexuales consentidos. Esta es la agenda explícita de Thomas. ¿Es también la agenda implícita del resto de la mayoría de la Corte?
Esta posibilidad ejemplifica el problema de Dobbs : si aplicamos una lógica elemental, la opinión emitida por la mayoría de la Corte no se sostiene. Piensan los jueces que los derechos A,B, C y D se basan en el componente sustantivo de la cláusula del debido proceso y en la invocación a la libertad, creen que esas invocaciones en realidad no son válidas, y que –por lo tanto- no existe tampoco el derecho a A….pero no se les ocurre extender este razonamiento a B,C y D. Sin embargo, pregunto, ¿cómo no hacerlo? ¿En qué se sustentan ahora constitucionalmente B, C,y D? Thomas tiene razón desde el punto de vista lógico: si cae A, caen entonces también B, C, y D.
Y las consecuencias de este efecto dominó serían muy graves, por cierto. Un país occidental que no garantiza ningún tipo de aborto, ni el uso de contraconceptivos, ni la práctica de la homosexualidad, ni el matrimonio mixto, es –jurídica y moralmente- un país que vive en el siglo XIX, no en el siglo XXI. Ese es el país que desearía Thomas, tal vez: uno en el cual el aborto fuera ilegal, los homosexuales fueran perseguidos, los contraconceptivos estuvieran fuera de la ley…..y , lamentablemente para él, los afroamericanos no pudieran estudiar en Yale, casarse con una mujer blanca, y sentarse luego en la Corte Suprema, como fue en cambio su caso. (¿Le agregamos a la lista de Thomas el caso Loving v.Virginia, 388 US 1, 1967, en el cual se invocó el debido proceso para declarar inconstitucionales las leyes que prohibían el matrimonio interracial?)
El desarrollo moral de un país no se detiene cuando dicta su constitución, y no se nos puede exigir que seamos esclavos de todas las convicciones éticas de los constituyentes de hace doscientos años, incluso aunque las mantenga todavía un grupo importante de ciudadanos. La referencia a la tradición, que aparece en los votos mayoritarios, es entonces irrelevante. No puede ser aceptable que el derecho a elegir prácticas sexuales adultas y consentidas, y llevarlas cuando corresponda hasta el matrimonio, no esté disponible para sus ciudadanos, y digo más: no es moralmente aceptable. Mientras en los siglos XVIII y XIX se ordenaba, hoy se intenta convencer, y ese es el límite del poder del Estado en esta área.
Aceptemos que la Corte no encuentre en la Constitución un derecho al aborto a requerimiento (yo tampoco lo encuentro). Ese no es el problema de Dobbs, sin embargo: el problema reside – como vimos- en lo que puede seguirse de ello. Sin embargo, nada le impide a la Corte mantener su opinión sobre la cláusula del debido proceso, pero recurrir ahora a la idea de la dignidad humana, que se supone que la Constitución protege, para aceptar entonces un derecho al aborto en caso de violación, o de peligro para la vida de la madre, por ejemplo, lo que podría al menos haber insinuado en el fallo. Es muy difícil sostener que se protege la dignidad humana si se obliga a una mujer a llevar a término un embarazo producto de una violación, o si se la obliga a morir para preservar la vida del feto.
Pero, ¿cuál es el rasgo característico de la dignidad humana? De nada serviría invocarla, por supuesto, si no hubiera algún criterio para identificarla. Pienso que el gran erudito renacentista Pico della Mirandola encontró en el siglo XV la clave de la idea de la dignidad del hombre en su libro On the Dignity of Man. Así, ubicó la esencia de ella en la autonomía: el hombre era el único ser que podía decidir sobre su propia vida, y esto es lo que confería esa dignidad especial: el hombre se moldea y se hace a sí mismo, y puede esculpirse en la forma que prefiere. Como dijo Paul Miller en su Introducción a la obra, “la raíz de la excelencia y de la dignidad del hombre reside en el hecho de que el hombre es el hacedor de su propia naturaleza”.
No puede negarse que Casey, Griswold, Obergefell y Lawrence protegen la autonomía del individuo y la Constitución no puede desentenderse de este valor. La Corte, con mesura, debería haber reconocido al menos el derecho constitucional al aborto en casos de violación y de peligro para la vida de la madre, incluso después de rechazar la interpretación liberal de la cláusula del debido proceso. La autonomía debe permitirme además planificar el número de mis descendientes y practicar el tipo de sexualidad consentida que prefiera, sin deslegitimar ningún tipo de unión por cuestiones de género. Lo contrario implica aceptar que la Constitución se desentiende la dignidad humana y no permite el ejercicio de la autonomía, lo que privaría a la Constitución de su valor moral. ¿Se animaría un constituyente a decir que ha votado un texto legal que se desentiende de la dignidad humana? ¿Se animaría un juez a interpretarla con ese alcance? ¿Se animaría un académico a ignorar que debe presuponerse que la Constitución está preocupada por proteger la dignidad humana? ¿Es necesario buscar una cláusula explícita para ello?
No digo que la Corte esté necesariamente equivocada al negar el aspecto sustantivo de la cláusula del debido proceso, tema sin duda discutible. Lo que digo es que, si lo hace, en el mismo momento debe invocar la idea de la dignidad humana para sustentar muchos de los derechos que antes se habían fundado en la sustantividad del debido proceso y en la idea de libertad, en lugar de buscar eliminarlos, como desea el juez Thomas. Todavía está a tiempo de hacerlo en los casos futuros, desde luego.
Martín D. Farrell
Universidad de San Andrés
Muy buenas reflexiones de Martín Farrell, como siempre. Mi única observación sería que la mayoría intenta un argumento para diferenciar el aborto de otros casos en los que se reconocieron derechos basados en la cláusula del debido proceso sustantivo y ese argumento no es analizado aquí. La idea, convincente o no, de que el aborto implica algo distinto de lo que está involucrado en la anticoncepcion o en las relaciones sexuales consentidas, por mencionar simplemente dos ejemplos, es la que podría sostener el mantenimiento de toda la jurisprudencia que Thomas desea poner en crisis. El mantenimiento no derivaría de su corrección (en esto aciertan Farrell y Thomas: si Roe fue mal decidido como cuestión de debido procesos sustantivo, es muy difícil sostener la corrección de Griswold/Eisenstaidt, Lawrence, Obergefell y otros), sino de su fuerza como precedente (lo que supone el desacuerdo de quien decide con lo decidido antes). En otras palabras, las consecuencias del error de Roe, para la mayoría, serian muy distintas de las consecuencias de un error en Lawrence u otros. Ese argumento puede no convencer, pero no es banal.
Don Martin Farrell tiene un interesante argumento. Sin embargo, es difícil imaginar que se vuelva a un punto como el de pre-Lawrence (2003). De hecho, se podría insinuar que la CS le dio el tiro de gracias a leyes penales que prácticamente habían desaparecido, pero que quizá en Texas precisaban de un empujoncito hacia el abismo. En todo caso, quizá lo que está protegido en Lawrence se podría sostener de otro modo liberal, casi que a la manera de Roe: el respeto al derecho a la intimidad. Claro, vendrían algunos con «pero en Bowers se demostró que la intimidad no está profundamente enraizada como límite al poder punitivo en esta materia». True. Pero ese fue el problema de apelar a la Enmienda XIV: su test del enraizamiento profundo. En cambio, sí que se podría sostener que el principio de daño a terceros es una exigencia de los límites del poder punitivo (¿Enmienda VIII?). ¿O será que no cabe espacio alguno para el principio de lesividad en el sistema penal que cada estado instituye a partir de la constitución federal de USA? Could it be. Quizá esta es una de las preguntas que suscitará Dobbs en unos años.
Tiene la constitución un valor moral? El hombre es artifice de su propio destino no de su naturaleza. La naturaleza humana está dada y puede ser verificada empíricamente. Que la descubramos o la ignoremos depende de cada quién. Tenemos derechos humanos porque tenemos derechos naturales y la constitución puede reconocerlos y enunciarlos no criarlos. Aristóteles venció a Platón. Por eso la constitución tiene valor político y La Política fija el destino nacional y social o la destruye
Si uno intentar cita a Mirandola debe hacerlo bien. Su escrito no es en inglés y se llama De hominis dignitate oratio