RATIFIQUEMOS Y DESPUÉS VEMOS

LA CORTE INTERAMERICANA PONE AL DESNUDO UNA POBRE PRÁCTICA INSTITUCIONAL

El 6 de febrero de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) dictó una sentencia en la que declaró la responsabilidad internacional de la República Argentina por la violación de diversos derechos de 132 comunidades indígenas de la provincia de Salta, organizadas bajo la Asociación Lhaka Honhat. Esta es la primera vez que la Corte IDH condena a la Argentina por la violación de derechos de pueblos indígenas.

La Asociación Lhaka Honhat exigió la concesión de un título único de propiedad comunitaria de la tierra que las 132 comunidades indígenas han habitado de forma incontestada durante al menos 400 años (para un estudio etnográfico detallado, ver Castelnuovo Biraben). El reclamo interno se presentó originalmente en 1991; debido a la falta de acción del Estado, se presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión o CIDH), que determinó en 2012 que se habían violado los derechos de las comunidades indígenas. Como la Argentina no cumplió con las recomendaciones de la CIDH, el reclamo llegó ante la Corte IDH en 2018.

En su fallo, la Corte IDH sostuvo que las comunidades indígenas tienen derecho a un título de propiedad comunitaria único por las 400.000 hectáreas que habitan y estableció plazos para el cumplimiento. La Corte IDH sostuvo que la Argentina también violó una serie de derechos: no generó los mecanismos para garantizar el derecho a la propiedad comunitaria, no proporcionó a las comunidades un título real y efectivo, y no les consultó adecuadamente. El tribunal también determinó que el Estado había violado los derechos a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, a una alimentación adecuada y al agua, derivando estos derechos de manera autónoma del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) por primera vez en un caso contencioso.

Esta publicación explora dos aspectos sobresalientes del caso Lhaka Honhat. El primero es la falta de regulación y cumplimiento, por parte de la Argentina, de sus obligaciones internacionales y nacionales con respecto a los derechos de los pueblos indígenas. Esto refleja una situación bastante común en todo el mundo (ver Bhatt), no sólo con respecto a los pueblos indígenas sino en general en cuanto a los compromisos internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. La segunda es la nueva dirección que parece estar tomando la Corte IDH con respecto a la fundamentación del derecho a la consulta y, quizás, la oportunidad perdida de diferenciar la consulta del consentimiento. No profundizaremos en los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales del artículo 26, pero se pueden encontrar comentarios interesantes aquí y aquí. En nuestra opinión, este último punto aún está pendiente de consolidación, pues se decidió en fallo dividido (empate en 3, definido por el voto decisivo de la Presidenta).

• Falta de reglamentación de los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria y a la consulta

La Constitución, en su artículo 75 inciso 17, reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas y la propiedad comunitaria de las tierras que ocupan tradicionalmente, así como su derecho a participar en los asuntos que los afectan. Además, la Argentina ha ratificado tratados internacionales que contienen estos derechos, como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 (núm. 169) de la Organización Internacional del Trabajo, o la misma CADH. También son aplicables la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016. Por su parte, la CIDH y la Corte IDH vienen insistido en la importancia de defender los derechos de los pueblos indígenas, y han establecido detallados estándares (ver de Casas).

Por el principio de supremacía constitucional, tanto los derechos de consulta y consentimiento de buena fe —consagrados con jerarquía supralegal por el Convenio 169 de la OIT— como el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad de sus tierras —que deriva directamente de la Constitución o normas con su mismo rango— deben garantizarse. Sin embargo, a más de 25 años de la reforma constitucional y 20 de la ratificación del Convenio 169, estos derechos no están completamente reglamentados en las leyes nacionales ni en las leyes provinciales (ver Amicus curiae UBA). La falta de cumplimiento del país con las obligaciones internacionales y constitucionales ha sido una fuente de observaciones durante muchos años, por ejemplo desde el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. A pesar de que esta regulación se estableció como una prioridad en el Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos (2017-2020), dicho objetivo no se cumplió en el Congreso, quizás debido a la objeción de ciertas provincias y de los sectores extractivos.

Aunque sería conveniente tener leyes del Congreso que establezcan en detalle cómo otorgar los títulos de propiedad comunitaria (derecho común) y cómo deben realizarse las consultas (facultad concurrente con las provincias), en cualquier caso ambos derechos (a la propiedad comunitaria y a la consulta) ya están vigentes en Argentina. Según doctrina clásica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y lo declarado por la Corte IDH en este caso, la falta de regulación nacional no es óbice para el ejercicio de los derechos (ni puede ser un pretexto para su falta de  implementación por parte de las autoridades). Por ejemplo, preguntar a los pueblos indígenas afectados cuál es el protocolo de consulta que han ideado e implementarlo es ciertamente más respetuoso de las obligaciones internacionales del país que la espera sin fín de una regulación nacional. De hecho, algunas comunidades han propuesto sus propios protocolos. Sin embargo, éstos a menudo no se han respetado y este método no ha creado un consenso. 

Esto pone al desnudo una práctica institucional muy pobre de la Argentina: aquella que nos lleva a ratificar tratados de derechos humanos sin tener el ordenamiento jurídico interno preparado para cumplir con las obligaciones que se asumen internacionalmente, ni adaptarlo luego. No somos, ciertamente, el único país que hace esto. Algunos estudios evidencian que varios países latinoamericanos actúan así (hacerlo les supone un costo bajo) y que lo hacen considerablemente más que otros países, como los de Common Law (ver Eric Posner, cap. 3). Desde luego, como se muestra en el caso analizado, en la Argentina la mera ratificación de tratados de derechos humanos no supone una mejora en el goce de los mismos. Investigaciones comparativas (ver Hathaway) demuestran que lo mismo sucede en otros países, donde la sola ratificación o adopción de instrumentos internacionales de derechos humanos no sólo no suscita necesariamente el cumplimiento de los Estados parte, sino que, a veces, provoca lo contrario. 

El caso Lhaka Honhat muestra, además, dos aspectos importantes. Primero, las dificultades adicionales para la implementación de instrumentos internacionales en Estados federales, donde las provincias tienen diferentes realidades e intereses. Lamentablemente, esto puede reflejarse en el cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. En segundo lugar, y esto es más alentador, la ratificación de los instrumentos internacionales de derechos humanos puede conducir a un lento proceso de emulación en el que actores distintos del Estado se unen para lograr su cumplimiento (ver Hafner-Burton y Tsutsui). De hecho, aquí la sociedad civil participó activamente como peticionarios y amici curiae para ayudar a reconocer el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas. Quizás la prensa y la academia también pueden participar en este proceso de emulación y presionar para que se implemente la sentencia.

• Algunos otros aspectos interesantes de la sentencia: derecho a la participación en relación con proyectos u obras sobre la propiedad comunitaria

La Corte IDH analiza los derechos de consulta conjuntamente con el derecho a la propiedad (comunitaria) del artículo 21 de la CADH, como lo ha hecho en casi todas sus decisiones anteriores. A diferencia de la Comisión, que ha interpretado el derecho a la consulta como derivado de varias disposiciones de la CADH, a saber, los artículos 21 (propiedad), 23 (participación), 26 (derecho a la identidad cultural) y, a veces, 13 (acceso a la información), la Corte IDH se ha mostrado reticente a encontrar violaciones distintas a las del artículo 21 en este tipo de casos. A lo sumo ha llegado a declararlo también una violación del derecho a la identidad cultural, pero sin mencionar el artículo 26 (Sarayaku vs. Ecuador, párrs. 230 y 232) .

Fue en el caso Kaliña y Lokono (párr. 203) que la Corte consideró por primera vez que el derecho a la consulta también se basaba en el artículo 23 (como el derecho “a participar en la dirección de los asuntos públicos”) además del artículo 21. Parece que la Comisión logró con su insistencia extender la base de este derecho, porque en Lhaka Honhat nuevamente la Corte IDH decidió que se violaron los derechos de propiedad y de participación (artículos 21 y 23.1 de la CADH) (párrs. 184-5).

Otro punto que vale la pena analizar es lo que sucede con el derecho a dar o negar el consentimiento. En la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los derechos de consulta pueden definirse en dos niveles. Primero, existe una “obligación general” o deber del Estado de consultar con los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones sobre cualquier medida que afecte su territorio (Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales, párr. 273). Por lo tanto, el derecho a la participación, con respecto a las decisiones sobre las tierras y los recursos naturales de los pueblos indígenas, es un derecho a “participar en los procesos de diseño, implementación y evaluación de proyectos de desarrollo llevados a cabo en sus tierras y territorios ancestrales (…). Existe por lo tanto un deber estatal de consultar y, en casos específicos, de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en relación con los planes o proyectos de desarrollo, inversión o explotación de los recursos naturales en territorios ancestrales” (ídem, párrs. 289-90). O sea que está este segundo nivel, pero este deber de obtener el consentimiento es limitado y se ha de obtener solo en casos de impactos de gran escala. La distinción entre consulta y consentimiento es una cuestión dependiente de la escala del proyecto (ídem, párrs. 329-333), y fue establecida por la Corte IDH en el caso Saramaka vs. Surinam (párr. 134), pero nunca ha sido muy clara, y no hay ningún caso hasta la fecha en que el tribunal haya declarado una violación del consentimiento.

¿Fue esta una oportunidad perdida de hacer exactamente eso y finalmente aclarar cuándo los pueblos indígenas tienen derecho a dar o negar su consentimiento? En Lhaka Honhat se analizaron dos tipos de obras públicas. Una de ellas fue un trabajo de mantenimiento en la Ruta Provincial 54, de Salta. La Corte IDH consideró que es importante distinguir entre el mantenimiento o mejora del trabajo existente, por un lado, y la realización de nuevas obras o proyectos, por el otro. Lo primero no requiere ni siquiera consulta, dijo la Corte, pues tal requisito implicaría una comprensión irrazonable o excesiva de las obligaciones del Estado (Lhaka Honhat, párr. 179). La otra era un puente internacional sobre el río Pilcomayo, que en ese sector es un límite con Paraguay. El tribunal consideró que dicho puente es “un emprendimiento relevante en cuanto al tránsito fronterizo y el comercio internacional. En una obra de tal tipo está involucrada la gestión y política estatal respecto de las fronteras territoriales, así como decisiones con implicancias económicas” (ídem, párr. 181). Infraestructura como esa podría considerarse a la vez de gran escala según el estándar de Saramaka, pero estratégica desde el punto de vista de la soberanía del Estado, lo que plantea un dilema sobre si los pueblos indígenas podrían tener el poder de negar el consentimiento para su construcción. Dado que la Corte observó que no se realizaron consultas de ningún tipo antes de la construcción del puente, determinó que la Argentina violó los derechos de propiedad y participación. Nuevamente nos quedamos sin claridad sobre cuándo los pueblos indígenas tienen derecho a oponerse, es decir, cuándo el Estado está obligado a conseguir su consentimiento para poder realizar una obra. ¿Será que ese puente no es de gran escala, o más bien que —otra vez— “la Corte pareció considerar innecesario hacer una referencia específica al requisito de consentimiento porque [el Estado] no cumplió con la obligación preliminar de consultar; [y] por lo tanto, era innecesario llegar a la cuestión del consentimiento”? (Brunner y Quintana).

En conclusión, Lhaka Honhat expone la cuestión del incumplimiento de larga data de las obligaciones internacionales por parte de los Estados. Es una sentencia histórica, con antigua jurisprudencia consolidada con respecto a los derechos de propiedad, e innovadora en algunos aspectos con respecto a los derechos de consulta, pero que carece de la aclaración esperada sobre el consentimiento. Y ciertamente será recordado como el caso que finalmente reconoció los derechos de pueblos indígenas argentinos a un pedazo de tierra de dos veces el tamaño de la Ciudad de Buenos Aires.

Este post es una versión traducida y ampliada de otro publicado por los autores en EJIL:Talk!