El incisivo contrapunto entre Pedro Caminos y Ricardo Ramírez Calvo nos brinda una excelente oportunidad para pensar el vínculo entre ese artefacto cultural que llamamos “Constitución” y la operación intelectual y fáctica que llamamos “interpretación”. Como certeramente se sostuvo en este blog, el desafío es explicitar los puntos de partida de las teorías interpretativas en juego para sofisticar más el debate.
La intuición que guía a este trabajo es que gran parte de la discusión entre originalismo e interpretativismo es una discusión entre parientes lejanos de una misma familia, que se llevan un poco a las patadas, pero que comparten más cosas de las que están dispuestas a aceptar.
En primer lugar, Caminos acierta en señalar que tanto para el originalismo como para el interpretativismo, la letra del texto constitucional y su significado no son lo mismo. Para el originalismo, interpretar implica cierto proceso de reconstrucción histórico-semántica que permite conocer lo que la Constitución quiso significar cuando estableció, por ejemplo, el sostenimiento del culto católico en el artículo 2 de la Constitución Nacional Argentina. Curiosamente, para el interpretativismo de Dworkin también necesitamos ir al pasado porque “todo constituyente cree que la Constitución que sanciona es la mejor. Por lo tanto, toda interpretación que muestra la Constitución en su mejor luz cuenta con el asentimiento del constituyente, ya que su propósito era precisamente ese.”
El originalismo parte de una intuición acertada: la interpretación correcta es la que se apega al texto original. La diferencia entre el texto y su significado se resuelve armoniosamente optando por la interpretación originaria. También se apoya en una premisa errada: es algo ingenuo creer que el significado original de la Constitución es autoevidente y que lo importante es reconstruir a partir de las palabras el significado del texto, con independencia de lo que pensaron los redactores del texto. Como lo demuestra la negativa de Antonin Scalia a dar autoridad a los debates constitucionales y sí a las citas de El Federalista insertas en sus sentencias, el originalismo en su versión canónica parece muchas veces un mix entre textualismo y espiritismo.
Ahora bien, ¿qué tipo de artefacto cultural es una Constitución? ¿Se asemeja a una obra literaria, como creía Dworkin? La respuesta a esta pregunta puede iluminar la reflexión en el debate sobre la interpretación constitucional. Personalmente me gustan las novelas y las constituciones, pero claramente me gustan dos cosas que son muy distintas. Antes que un texto “importante”, una Constitución es una decisión colectiva, política y fundamental, con pretensión de autoridad y trascendencia, que se expresa en un texto. La novela puede ser política, inspirarme en alguna decisión fundamental en mi vida y trascender en las listas de best-sellers a lo largo de los años, pero carecerá siempre de autoridad para obligarme a leerla de nuevo u obedecer los consejos de sus páginas. Si una Constitución carece de autoridad, más que una Constitución es una novela.
Caminos está en lo cierto cuando afirma que las constituciones no son neutrales y pueden ser usadas como armas políticas, como lo fueron en la historia de los conflictos entre republicanos y monárquicos y, más criollamente, entre unitarios y federales. Quienes establecen constituciones buscaban que ellas reflejen ciertas ideas, principios y concepciones. Estudiando la historia de las asambleas constituyentes uno puede fácilmente concluir que las constituciones no contienen cláusulas a la manera de conceptos vagos que necesitan ser todo el tiempo “rellenados” con las concepciones subjetivas del intérprete. Son conceptos cargados de politicidad, que vienen con concepciones e ideología de fábrica, generalmente listos para ser aplicados.
Ahora bien, Caminos se apresura a concluir que esa polemicidad justifica la existencia de muy diversas interpretaciones, todas igualmente correctas. Si como bien plantea el originalismo, interpretar es encontrar el significado original del objeto interpretado, tengo que buscar en el objeto mismo y no fuera de él la razón de la decisión contenida en una cláusula. Para realizar esa tarea, necesitamos herramientas que nos permitan conocer qué estaba haciendo el constituyente argentino en 1853 cuando decidió sostener el culto católico (art. 2) y, al mismo tiempo, establecer la libertad de cultos (art. 14).
Para ese fin, Quentin Skinner nos proporciona algunas herramientas muy útiles a partir de su enfoque contextualista de estudiar la historia del pensamiento político. Skinner sostiene que para comprender las obras de Hobbes, Locke o Maquiavelo tenemos que reconstruir los lenguajes políticos y los contextos históricos en el que esas obras se publicaron, ya que en realidad sus textos son acciones. Interpretar esos discursos fuera de sus contextos históricos-lingüisticos implica utilizar un texto de otra época como ocasión para decir lo que uno quiere: crear algo nuevo so pretexto de interpretar un texto antiguo.
Siguiendo a Skinner, podemos establecer que la interpretación correcta del artículo 2 es aquella en la que el Estado garantiza el sostenimiento del culto católico, con un aporte que no puede ser mínimo (“boato y esplendor”), sin que ello implique un cercenamiento a la libre práctica de otros cultos. Cualquier otra interpretación es tomar una decisión distinta de la originaria. Aunque a primera vista Skinner parecería un originalista clásico, se diferencia de esa corriente en que la reconstrucción del contexto busca hacer inteligible la acción/decisión política que se expresa en un texto y no una textualidad desanclada del autor.
A los fines de la interpretación constitucional, ni el pensamiento de Alberdi ni la creatividad interpretativa del juez constitucional contemporáneo tienen más autoridad que el propio constituyente para reconstruir el sentido de una decisión contenida en una cláusula constitucional. Tampoco el activismo social en las calles tiene “fuerza interpretativa de ley”: Los pañuelos naranjas son una manifestación de ciertas sensibilidad para con la relación Estado-Iglesia en el 2018, no un criterio hermenéutico para interpretar una cláusula constitucional que ha permanecido sin modificaciones desde 1853.
La constitución solo puede tener autoridad si refleja una decisión que quedó firme, que no se puede modificar salvo por reforma constitucional. De ahí que no hay ningún aguijón semántico ni tensión entre criterios hermenéuticos que nos impida comprender la decisión que se encuentra en el artículo 2. Quizás esa decisión no nos gusta y queremos cambiarla, para lo cual no hay que hacer ningún viaje espiritual a un texto del pasado, ni interpretarlo a la luz de los principios morales del presente, sino simplemente reformar la Constitución.
Parte del problema de la discusión entre originalistas e interpretativistas es que al no aceptar que las constituciones y sus cláusulas son decisiones políticas y al comprenderlas solo como textos (importantes, pero textos al fin), termina favoreciendo la extendida tendencia a que la interpretación constitucional sea un debate entre “métodos” sin objeto: textualistas del pasado (originalistas) vs. moralistas del presente (interpretativistas). Una manera para que se resuelva armoniosamente la brecha (si existe) entre texto y significado es respetando la decisión de quienes hicieron el texto: por ser el autor, el constituyente es el que mejor nos puede ayudar a interpretar.
Las responsabilidades no son simétricas. Mientras que el originalismo en ocasiones se parece mucho a un interpretativismo del pasado, el interpretativismo de Dworkin y el neoconstitucionalismo hacen posible que la imaginación moral y los “valores” de la Constitución reemplacen la interpretación constitucional. Si una Constitución es una decisión política fundamental, la potestad atribuida por la misma al Poder Judicial para interpretarla no es un cheque al portador que el intérprete constitucional puede llenar a su antojo, sino una habilitación expresa para hacer respetar esas decisiones tomadas por el constituyente, mientras estén vigentes. Entre el origen y la interpretación, está la decisión.
Guillermo Jensen
Abogado (UCSE). Magíster en Ciencia Política y Sociología (FLACSO). Doctor en Derecho (UBA).
Si bien no soy especialista en Derecho Constitucional, ni en hermeneutica, me pareció excelente el posteo de Guillermo. Principalmente por la claridad con la que expuso los puntos centrales de la discusión entre originalismo e interpretacionismo. Y los aportes de los comentaristas enriquecieron enormemente es posteo. Extraordinario!!
Excelente, Guillermo. Gracias! Prometo seguir más adelante.
Abrazo,
Pedro
Emanuel, muchas gracias por tu comentario. Estoy familiarizado con la obra de Rosanvallon, pero no percibo claramente su utilidad para iluminar la discusión entre originalismo e interpretativismo, en particular porque toda constitución pretende tener autoridad. El sentido autoritativo proviene del autor: porque la hizo el constituyente es que una constitución tiene autoridad. La constitución como decisión contiene los otros sentidos: la constitución-social como agenda de “problemas” y la constitución-principio forman parte de la constitución como decisión. La multiplicación de sentidos posibles puede servir para estudiar la vigencia o rechazo de una constitución o cualquier otro hecho cultural, pero no justifica su autoridad. El debate originalismo vs. interpretativismo es, a grandes rasgos, una pelea que se basa en un disenso respecto de lo que una constitución es: un texto con conceptos que necesitan ser llenados por el interprete de turno (judicial sobre todo), o un documento autoritativo que viene de fabrica con decisiones tomadas y que como regla nosotros debemos obedecer y aplicar.
Muchas gracias por el comentario, me motiva a repensar el aporte de Rosanvallon a esta discusión.
Hola Pedro, muchas gracias por el comentario. Se me ocurren un par de precisiones a tus dos muy buenos planteos. Acuerdo que no todos los artículos de la constitución son iguales, pero las diferencias que percibo son menores respecto de las que vos planteas. Si una constitución (con sus cláusulas) es una decisión política, la estructura de la decisión contiene siempre (de manera más o menos visible) juicios de valor, ideología, concepciones. Si buscamos en el fundamento histórico el sentido que los constituyentes quisieron darles a esos artículos, tanto el art. 2 como el 19 vienen igualmente “cargados de concepciones”, solo que el 19 parece más abierto a una pluralidad de interpretaciones. Pero esa apertura no es tan grande como vos defiendes: el art. 19 proviene del liberalismo católico gaditano y refleja una decisión de dejar una esfera de privacidad para las personas, articuladamente con los art. 2 y 14. Aunque conceptos como los de “moral pública” son susceptibles de ser interpretados de maneras diferentes, no hay fundamento constitucional para pensar que el art. 19 puede utilizarse en contra de la religión, en tensión con el artículo 2 o desanclado del art. 14, tal y como planteó el amparo de la ADC contra la educación religiosa en Salta. La estructura de la decisión constitucional originaria sobre la religión limita las interpretaciones posibles.
Respecto de tu segundo planteo, justamente mi propuesta se enfoca en tratar de entender esa decisión constitucional originaria que, coincidimos, es política en sentido eminente. Si me apuras, tiendo a ver más similitudes estructurales entre una obra política del siglo XVI y la constitución, que entre una novela y una constitución. Por lo tanto, no es tan descabellado utilizar algunas herramientas de Skinner, que desde su lugar de historiador intenta reconstruir lo que sucedió en el pasado, porque lógicamente entiende que es imposible comprender un texto político fuera del contexto en que fue enunciado. Entiendo que el aporte de Skinner es muy pertinente para que podamos comprender mejor el alcance de lo que lo que los constituyentes decidieron cuando redactaron el art. 2 o el 19. Esto, desde ya, si lo que queremos es “interpretar” en tanto restituir el sentido del objeto interpretado. Si cuando decimos “interpretar” lo que queremos hacer es aplicar nuestras concepciones subjetivas a los conceptos constitucionales, entonces todo procedimiento que busque reconstruir la decisión originaría será superfluo.
No me convence el argumento de que los constituyentes redactaron textos con “conceptos más abstractos, entonces su voluntad era que nosotros pudiéramos elaborar nuestras propias concepciones contemporáneas” Eso se puede aplicar en el caso que los constituyentes así lo hayan enunciado, pero los debates en 1853 sobre el lugar de la religión en la constitución no muestran esa deferencia hacia el futuro, más bien lo contrario, una notoria actitud de dejar establecido muy firmemente el sentido de los conceptos constitucionales. La concepción (política) de “libertad” que los constituyentes argentinos tenían al momento de redactar la constitución en 1853, nos guste o no, era liberal: ni marxista, ni republicana como “no dominación”.
La estructura de la decisión constitucional ordena la discusión entre el autor o los autores: como toda decisión colectiva, se puede haber llegado a ella por una deliberación y amplio acuerdo o por un tradicional “toma y daca” entre los actores políticos. A los fines de la autoridad de la constitución, es irrelevante: lo que yo necesito es hacer inteligible la decisión concreta mas allá de la “intención” o el “pensamiento” de los autores, que en caso de la constitución argentina claramente fue sostener el culto católico, con el alcance que los constituyentes le dieron, que podemos reconstruir históricamente. Pensar la constitución como decisión es pensarla políticamente, con su compleja historia, que nos ilumina los límites y alcances de los conceptos constitucionales.
Me parece Pedro que la diferencia entre nuestras miradas sobre la interpretación se explican mas por la finalidad de lo que entendemos por “interpretar”, que por diferencias en cuestiones puntuales de la redacción de los artículos o la historia. De la definición de esta cuestión depende que defendamos el más rol interpretativo de los jueces o la labor (re)fundacional del constituyente.
Muchas gracias por el comentario.
Es muy interesante el acercamiento. ¿Podrías indicarnos en qué obra desarrolla Rosanvallon esas ideas? De mi parte, creo que es un enfoque sensato, al menos planteado del modo en que lo hacés en tu comentario.
Saludos,
Pedro
P. Rosanvallon diria que ciertamente el vocablo constitución puede referirse a una norma positiva, decisión, o incluso una práctica interpretativa. Pero dichos usos semanticos son parciales. El sentido global es el de una aporía política particular o problema político moderno específico emergente de la imposición por parte de un grupo humano determinado de un orden final secular común que rompe con un orden plenamente teológico o bien es fundante de una nueva teología (política). Este concepto de constitución sería lo suficientemente complejo como para incorporar al menos tres sentidos relevantes complementarios, a saber: constitución-decisión, constitución-social, constitución-principio. El primero refiere a un mecanismo decisorio o bien al producto del mismo. En este sentido decisión e interpretación podrían ser asimilables. El segundo refleja una partición de lo social y refiere a la historia de un problema en común, a un compartir. El tercero refiere a un horizonte normativo de lo políticamente correcto, lo cual incorpora a su vez tres sentidos de legitimidad política: legitimidad-imparcialidad, legitimidad-reflexividad y legitimidad-proximidad. Esta comprensión compleja de la idea de constitución permite multiplicar los sentidos de pueblo en: pueblo-elector, pueblo-social y pueblo-principio. De este modo la discusión entre originalistas e interpretativistas, así como la ambigüedad del término autor constitucional pareciera hallar un universo semántico más sensible a la complejidad de lo político y la política. Bueno, eso diría P. Rosanvallon, no sé que dirían Caminos y Jensen de él.
Muchas gracias, Guillermo! Tu comentario me parece brillante y atinado. Sin perjuicio de elaborar con un poco más de detalle luego algunos puntos, preliminarmente tengo dos observaciones. La primera es que el texto de la Constitución no es todo igual. El artículo 2°, por ejemplo, establece un mandato dirigido al Gobierno federal de sostener el culto católico. Dejando de lado por ahora el alcance más concreto de la noción de «sostenimiento», creo que podemos aceptar que, al menos algún tipo de asistencia el gobierno federal debe prestarle a la iglesia. Pero otras cláusulas, como el artículo 19, que establece que «las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están (…) exentas de la autoridad de los magistrados» requiere de una serie de decisiones interpretativas distintas, pues aquí quienes redactaron la constitución decidieron incorporar conceptos normativos (éticos, morales, políticos) que exigen el uso del juicio por parte de quien deba aplicarlos. Esto conduce a la siguiente cuestión: así como señalás la distinción entre una constitución y una novela, también debemos distinguir entre una constitución y una obra de filosofía política. Por lo tanto, el método de los historiadores de Cambridge requiere algún ajuste antes de usarlo directamente para la interpretación de la constitución. En efecto, para entender el significado que Hobbes le daba a la concepto de libertad, debemos advertir que dicho autor estaba polemizando con la tradición republicana, de modo tal que elaboró una concepción del concepto de libertad distinta de la que provenía de dicha tradición. Pero una constitución es, precisamente, una decisión colectiva, adoptada por varias personas. El carácter colectivo es doble, en el sentido de que, por un lado, le adscribimos la decisión a un sujeto colectivo (la Nación Argentina), pero también porque el texto concreto es elaborado en una convención en la que interviene una pluralidad de personas. Entonces hablar aquí de EL AUTOR de la constitución puede ser engañoso. Si usamos la tercera persona del singular porque nos referimos al sujeto colectivo «Nación Argentina», entonces la pregunta que podemos hacernos es: ¿por qué ese sujeto nos dejó un texto en el que usa conceptos políticos en lugar de plasmar directamente su concepción de tales conceptos? Parecería que si queremos honrar la voluntad de ese sujeto colectivo no podemos dejar de computar el hecho de que se expresó de un modo particular (o sea, formuló el artículo 19 de un modo determinado, en lugar de especificar caso a caso si el aborto, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la objeción de consciencia al servicio militar obligatorio, la autodeterminación médica, la negativa a la extracción compulsiva de sangre como medio probatorio en un proceso penal, etc, son acciones protegidas por la Constitución). Y si usó esos conceptos más abstractos, entonces su voluntad era que nosotros pudiéramos elaborar nuestras propias concepciones contemporáneas. Por el contrario, si cuando hablamos de EL AUTOR nos referimos al redactor humano, de carne y hueso, de las cláusulas de la constitución, nos encontramos con el problema de que ese texto es el resultado de negociaciones que muchas veces explicitan acuerdos incompletamente teorizados, es decir que los constituyentes tenían diferentes concepciones sobre los conceptos políticos y, al no poder alcanzar un acuerdo para plasmar a una de esas concepciones en el texto de la constitución, sólo pudieron acordar en plasmar el concepto, nuevamente para dejar abierta la puerta a quienes vinieran después para que elaboren sus propias concepciones. Con esto no se niega el carácter autoritativo de la Constitución: no podemos elegir cuáles son los conceptos que la integran, de modo tal que un intérprete está limitado por la decisión constituyente. Saludos! Pedro